论隔代亲属的探望权

郭 萌

沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034

近些年，在法律纠纷案件中家庭纠纷案件尤其是离婚案件所占的比重逐步呈上升趋势。在这其中又衍生出一种新的问题，隔代亲属对(外)孙子女能不能拥有探望权的问题。然而查阅法条《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。该法条没有说明隔代亲属是否拥有探望权。本文将从多方面因素讨论(外)祖父母能否拥有对(外)孙子女探望的权利以及对我国隔代亲属探望权建立的探讨。

一、隔代亲属探望权存在的必要性

探望权行使的主体是“没有直接抚养子女的父或母”。现行的婚姻法主要是调节婚姻中双方关系的法律，缺少了相关的亲属法有关方面的规定。所以隔代探望权存在十分有必要。

(一)隔代探望权存在的伦理性

探望权制度的存在是为了保护孩子的利益。隔代亲属探望权则是以保护老人和未成年人的利益为最高原则。隔代亲属虽然不是法定的探望权主体，但是隔代亲属和孙子女的关系确是基于血缘关系而形成的血浓于水的亲情关系，这是抹灭不了的亲属关系。若是立法肯定了隔代亲属探望权，给与隔代亲属探望孙子女的权利，切合了公序良俗原则，体现了尊老爱幼的中华传统美德，也契合依法治国和以德治国的理念。

(二)隔代探望权存在的国际性

目前各国立法在探望权主体的范围上都有自己的立法。如《德国民法典》第1685条第1项规定：隔代亲属和兄弟姐妹可以和子女在合理时间内来往交流，若是这样来往交流会对子女的生活有一定的好处。《加拿大离婚法》第12条规定：孩子父母任何一方，或者父母双方，或任何得到法院的认可并为此种权利提出申请的人，或任何这样的人，对父母离异之后的子女都有权监护、爱护和教养或探视。其他国家如美国、澳大利亚等都有比较相似的法律规定和理论。

二、我国探望权制度存在的不足之处

(一)探望权主体范围小

《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。法律上有规定，探望权的主体是父或母。却没有直接说明隔代亲属即祖父母、外祖父母拥有探望权。离婚时双方当事人都只考虑自己的利益常常忽略家里老人的感受，想要继续疼爱，探望孙子女的心情。这样不仅对孩子的生活没有好处，更耽误他们在适当的年纪里享受亲情的权利，还不利于老人晚年的幸福生活，也不利于社会和谐稳定。

(二)探望权制度与实践存在差异

当前大部分家庭都是独生子女，甚至有的家庭中的孩子是家族中的几代单传，是几个家庭的希望。父母的离异给孩子幼小的心灵造成十分严重的打击，祖父母、外祖父母的关心探望也能减轻父母离异给孩子带来的伤害，从而使孩子感受到亲情的温暖家庭的幸福。我国现在逐步迈入老龄化社会，许多年轻的父母出外打工，他们往往会把孩子交给隔代的亲属来照顾，这样老人和孩子之间的关系比较好。婚姻法未对隔代亲属探望权做出明确的法律表示和做出立法确认，导致老人和孩子的亲情受到了冷落。隔代亲属探望权的设立会有利于巩固老人和孩子亲情，有利于社会发展和谐。

三、我国隔代亲属探望权设置的构想

(一)要普遍承认隔代亲属探望权

为了维护老人与孙子女的隔代亲情以及我国风俗及习惯，结合外国相关成功立法，承认隔代亲属探望权是十分必要的。在通常情况下隔代亲属的探望即适合老人的心意也符合孩子身心健康的利益，同时不会过多地增加抚育人的负担。

(二)要细化隔代亲属探望权的行使方式

对隔代探望权的使用方式的研究，应当在实践中及时充分的考虑到权利协助人的意见和正当利益。该权利中的权利协助人是直接抚育孩子的一方的父或者母亲，这种权利的拥有使用会使协助人在一定情形时受到利益亏损或者正常生活上的影响。这时父或母与隔代亲属可以共同行使探望权。这样既能减少不必要的麻烦，给孩子充足的时间休息学习生活，又能不给抚养子女一方父或母增加一定的困扰，不打扰人家的正常生活。对孩子、老人、和子女的父或母都十分有利。或者在父或母临时有事情急需解决的不能行使探望孩子时，可以让隔代亲属接受父或者母的委托行使探望权。在确保老人不会给孩子的正常生活带来不好的影响的情况下，可以允许祖父母、外祖父母接受自己的子女委托行使权利，去看望孙子女，表达爱孩子，思念孩子的心情。若要是出现父母双方没有达成一致意见的或者孙子女拒绝探望的，隔代亲属就不能行使委托行使探望权。

[ 参 考 文 献 ]

[1]沈志先主编.婚姻家庭案件审判精要[M].北京：法律出版社，2013.

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