企业采用末位淘汰与员工解除劳动合同的法律风险及防范

周曜竣

吴先生，你好！

根据你的描述，你们公司已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》（下称“《劳动合同法》”）的相关规定，劳动者与用人单位订立书面劳动合同，是《劳动合同法》的强制性规定，任何单位和个人非经法定程序不得解除或变更。员工与企业订立无固定期限劳动合同，双方依法履行各自的权利和义务是符合法律程序的，公司在你未违反劳动合同，且未与你协商的情况下，单方解除劳动合同，侵犯了你的合法权益。而且末位淘汰不是劳动法规及政策所规范的行为，故无法律依据可以单方与你解除劳动合同。因此建议你依法先与公司进行交涉，若协商不成你可以依法向公司所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁；不服裁决的，还可以依法向人民法院提起诉讼。

一、何谓末位淘汰制

末位淘汰制是绩效考核的一种制度，是指企业根据本单位的总体及具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，并以此为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。

二、末位淘汰制的法律风险

（一）企业内部规章制度不能成为企业解除员工劳动合同的依据

最高人民法院就出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的司法解释。其中对于劳动合同效力的解释非常明确：“劳动合同的效力优先于单位制定的内部规章。”比照劳动合同法的规定，如果劳动者确因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位在提前三十日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同，但是被“末位淘汰”的员工并不完全属于这种情况。订立、变更、解除劳动合同本是双方的法律行为，用人单位不能单方随便决定。尽管企业管理规定属于内部规范，劳动者在与企业签署劳动合同时按照“意思自治”原则达成了默认内部规范的约定，但是企业内部规范效力绝不能高过国家法律法规。在其与劳动合同发生冲突时，劳动合同应优先适用。

（二）末位淘汰制度不属于企业可以提前解除劳动合同的法定情形

根据《劳动合同法》的规定，用人单位在合同未到期之前，提前解除劳动合同的情形只有四种，除法定的四类情况之外，用人单位单方解除劳动合同都属于无法律依据。

结合吴先生的案例分析，一般情形下，企业的“末位淘汰制”基本很难符合上述法律条款，任何工作和事情都存在末位问题，在劳动合同仍然有效的情况下，其末位淘汰的做法是企業侵犯员工劳动权利的借口，即使公司认为吴先生不能胜任工作，也只能先行调整工作岗位或培训，现公司与吴先生直接解除劳动合同，显然是不符合《劳动合同法》及相关规定的，容易与员工产生劳资纠纷。

三、末位淘汰制的法律风险防范

依法制定科学有效的末位淘汰的规章制度。首先，企业制定末位淘汰制的规章制度，应当履行职工民主程序，即征求工会或职工代表的意见，或者交职工代表大会审议通过；其次，要建立一套科学和客观公正的绩效考核标准和程序；然后，用薪酬管理的方式，通过薪酬体系设计配合末位淘汰制来激发员工的主观能动性和竞争意识；同时，对于绩效确实不佳的员工，若因为不适合所在工作岗位，可以采取调整工作岗位或培训的方式处理，对于处理后仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30天以书面形式通知劳动者解除劳动合同，并支付相应的经济补偿金。总之，在劳动者符合禁止解除劳动合同的法定情形时，用人单位不得以末位淘汰为理由，解除劳动合同。

四、总结

综上所述，末位淘汰制只有在合法的基础上实行，方可通过该机制充分调动干部职工的主观能动性、积极性和创造性，实现管理的效益最大化，否则会将员工关系带入紧张而复杂的窘境。

（作者单位：上海市恒业律师事务所）endprint