执行和解的合同效力探析
——以执行和解的强制执行力为视角

2018-02-07 00:24丁朋超

政法学刊 2018年3期

丁朋超

（复旦大学法学院，上海 200438）

一、问题的提出

当前我国通行教材将执行和解定义为：在执行程序中，双方当事人经过平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系达成协议，从而中止执行程序。执行和解是当事人之间的意思表示（合同要件之一），其目的在于尽快实现法院判决确定的权利义务关系，从而达至定纷止争的效果。我国《民事诉讼法》第二百三十条第一款，司法解释第二百六十六条对执行和解的内容、撤销事由等做了相应规定，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十六、八十七条对执行和解的形式和后果做了相应规定。但是，上述法律并未规定执行和解协议具有强制执行力，“法无明文规定即准许”。由于和解协议不具有强制执行力，且和解协议至始至终贯彻当事人意思自治，其以义务人完全履行完毕为生效时间基准，因此，执行和解制度被义务人恶意利用，达至其不履行法院判决的目的；同时，也可能产生了义务人扰乱刚性程序的司法困境。是否应当赋予执行和解协议以强制执行力始终成为萦绕司法界的难题。因此，对和解协议的性质界定和效力的明确界定显得尤为重要。

二、执行和解的性质

执行和解的性质直接决定其效力，因此在分析执行和解的效力之前，有必要对执行和解的性质进行界分。我国现行法律并未对执行和解的性质以及效力等作出具体的规定，目前关于执行和解的性质，理论界主要有四种观点：

第一种观点是传统的“私法行为说”。持这一观点的学者认为，“执行和解就其性质而言，应属民事处分行为”。[1]执行和解纯粹是私法上的法律行为，属于私法上的和解契约，并不能产生强制执行的效力。但是，倘若将和解协议界定为契约，就涉及和解协议的可诉性问题;若和解协议可诉，势必导致重复诉讼、判决效力等诸多问题。

第二种观点是“诉讼行为说”。持这一观点的学者认为，“执行和解协议本身属于诉讼契约。执行和解协议这种诉讼契约的内容主要是对当事人诉讼权利的处分”[2]，不仅当事人应受其约束，而且强制执行机关在强制执行之际，亦应受执行协议内容的约束。这一学说的缺陷在于，违反执行请求权不得放弃的原则，亦违反禁止任意诉讼之原则，与法不容。

第三种观点是“两行为并存说”。这一学说主张执行和解具有双重属性，既是和解契约行为，也是终结诉讼合意的诉讼行为。该学说认为当事人的合意与诉讼行为应具有同等的高度，其充分尊重了双方当事人在执行程序中的意思自治，但却“割裂了实体法与诉讼法的联系”。[3]此外，我国目前仅有《民事强制执行法草案(第四稿)》赋予执行和解以替代原生效法律文书的效力，但是现行法并未承认执行和解具有这种效力，从而使该学说成了“空中楼阁”。

第四种观点是“一行为两性质说”。该学说认为，执行和解是具有双重属性的“特殊”行为，执行和解一方面是双方当事人之间的私法和解契约，同时又是在当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为。相比于之前三种观点，这一学说较好地从表象上解释了执行和解，也得到了理论界的普遍认可，但亦有其固有之缺陷。

首先，债权人选择以执行和解的方式取得执行效果时，根本目的在于处分债权人的权利、以期取得其所能接受的执行效果，是纯粹的私法行为(合同性质）。[4]至于这一处分实体权利的行为客观上是否具有阻却强制执行的作用，却不是执行和解作用的考察范畴，而是由于当事人之间达成执行和解后告知了法院，法院才阻却执行程序的推进。假设，债权人若能得到强制执行与执行和解的双重保障，债权人又何乐而不为呢？但是，这一做法并不现实，债务人不可能对同一债务进行两次履行；即使存在这种现实可能，同样也不利于对债务人合法权益的保护，因此不应在立法和实践中予以确认。在如何实现债权这一问题上，债权人应当且只能择一而为之，二者是相互独立的。

其次，执行和解与强制执行的实现是基于当事人的选择，因此，二者应属并列关系，一种为当事人之间的私法行为，一种为当事人与执行机构之间的诉讼行为；对于当事人而言，无论选择何者，都不应具有可诉性，以避免损害原生效法律判决的既判力，从而对法院裁判的权威性产生不利影响。

综上所述，笔者认为双方当事人的执行和解行为应当定义为不具有可诉性的私法行为。

三、执行和解的强制执行力

就我国目前而言，相关法律法规并未赋予执行和解协议本身任何直接的法律拘束力，执行和解协议只是当事人之间达成的协议，以当事人的意思自治为前提，因此其应当属于纯粹的私法行为，不产生任何公法上的效力，更不产生结束执行程序的效力。

如前所述，当前我国的执行和解不具有强制执行力，目前学界的争点即在于要不要赋予执行和解以强制执行力。赋予执行和解以强制执行力并非个例，例如德国《民事诉讼法》第七百九十四条在规定强制执行的“其他执行名义”时，就将“当事人双方之间，或当事人一方与第三方之间，为解决诉讼，对于诉讼的全部或诉讼标的的一部分，在德国法院或在为州司法行政机关所设立的或批准的调解所订立的和解，以及……在法官的记录中记载的和解纳入其中”[5]；而日本也在将执行和解定位为诉讼和解的基础上，在其民事执行法中规定了强制执行可以依据“与债务名义有关的和解、承诺或者调停”[6]进行。因此有不少学者认为，我国应当借鉴德国、日本等大陆法系国家的做法，在当事人达成执行和解协议并由法院执行机构予以确认之后，赋予其强制执行力。

但是，笔者认为，我国目前的关于执行和解执行力的立法取向并无不当，执行和解不应当具有强制执行力。

1.执行和解作为与执行机构强制执行这一公力救济方式相并列的当事人的一种选择，倘若其与执行机构强制执行同样定位为公力救济、同样具有强制执行力，那么，二者就不再有区别的必要，当事人的选择也失去了意义，我国《民事诉讼法》关于执行和解制度的设置意义也将不复存在。

2.就执行目的而言，定纷止争是付诸执行的前提条件，执行所保障的是生效裁判文书的结果，维护的是法院裁判的权威，而执行和解协议属私法行为的和解契约，其效力并未经过国家公权力认可，因此不能也不应当动用公权力来确定其所设定的权利义务分配结果，“这与当事人之间的普通债权文书不能直接交由法院执行机构强制执行的道理是一样的。”[6]

3.倘若移植大陆法系德国、日本等国的立法，赋予执行和解以强制执行力，那么，不仅必须创设一个执行和解运作的、可以保障当事人合法权益、维持社会私法秩序的程序[7]，而且还必须引入“诉讼契约”理论。所谓诉讼契约，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意，也称为“诉讼上的合意”。[8]诉讼契约既具有私法行为的一般特性，即是平等主体自愿协商达成的合意，又对诉讼程序产生一定的法律效果。承认赋予执行和解以强制执行力，也就承认了双方当事人的协议不仅对当事人双方产生约束力，同时法院也必须受该协议约束，这势必对我国现有的民事诉讼法理论和基础造成严重影响。

4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，执行程序中的和解，是当事人为达成执行和解、更好地使双方利益实现最大化的产物。倘若赋予执行和解以强制执行力，势必使执行和解协议沦落到限制双方当事人利益的“恶协议”，双方当事人互相退让的结果反而变成了剥夺自己权利的“凭证”，其结果当然不符合当事人的本来目的，也不符合公平的应有含义。因此，执行和解不应当具有强制执行力。

对此，学界存在反对的声音[9]，其理由是：若不赋予执行和解以强制执行力，则可能会使执行和解面临如下困境：

第一，执行和解当事人一方（特指债务人）恶意利用执行和解协议不履行判决确定的义务，从而导致债权人的债权不能实现，执行和解有沦为债务人实现恶意的工具。

第二，强制执行程序既然属于刚性程序，那么法律就不应当赋予执行和解以阻断强制执行程序推进的效力。事实上，当事人一方不履行和解协议，另一方势必会重新启动强制执行程序，这有违诉讼法中的“禁反言”规则。

笔者非常赞同学者们提出的若不赋予执行和解以强制执行力其将面临的上述困境，该情形当属实然存在的范畴。但是，目前我国对当事人违反执行和解的规定并非处于空白，当事人可以恣意违反和解协议，但其违反的后果必定是严苛和残酷的。此外，不赋予执行和解以强制执行力也并非当然消除执行程序的刚性规定，执行和解的履行仍然可以到达甚至超越设置强制执行程序的目的。其理由如下：

首先，笔者否定执行和解应当具有强制执行力，但并不表示否定执行和解对双方当事人不具有约束力。执行和解的约束力不必直接来源于法律的强制性规定，也并非仅仅依靠当事人双方的诚实信用。在执行过程中，双方当事人达成和解协议后，一旦债务人不履行和解协议，债权人仍可重新启动强制执行程序。若放弃执行和解而重新启动强制执行程序，对债务人来讲势必将承受更苛刻的义务，甚至受到法律的制裁，违反和解绝非明智之举；对债权人来讲，阻断和解协议的履行转而重新启动强制执行程序则可能导致双方关系的进一步恶化，债权实现时间的滞后，甚至可能无法实现自己的债权。因此，执行和解的约束力即在于它以国家强制力为后盾，违反和解协议将承受公力的非难（民事甚至刑事的非难），这也是双方当事人在选择恣意不履行执行和解协议时所不得不考虑的内容。[10]

其次，执行和解表现的是双方当事人的意思自治，执行和解的目的在于债权人债权的尽快实现，“执行和解协议往往是对原法院裁判的否定”。[11]“禁反言”规则所要求的是双方当事人在民事程序推进过程中，应对自己以言辞做出的各种表示负责，不得随意做出否定在先言辞的言论或行为。执行和解的履行是与强制执行程序并行的当事人选择，其意义仅仅在于双方当事人互相妥协退让，债权人实现债权，债务人履行债务，其行为独立于民事程序之外，因此禁反言规则对其当然不适用。民事执行程序属刚性程序当属无疑，但执行和解的适当履行反而更能达至定纷止争的效果，若因违反刚性规定而否定执行和解的效果，这种看法是不可取的。

四、执行和解的合同效力

关于执行和解的效力问题，学界众说纷纭，至今未有定论。[12]不可否认，由于我国法律未明确规定执行和解的效力，致使执在司法实践中存在诸多困境：义务人未履行完毕之前，执行和解处于效力不明的状态；义务人逾期未履行或者不完全履行的情况，权利人不能申请法院直接执行该和解协议，只能申请恢复原生效法律文书的执行；执行和解的现有规定很难有效督促义务人履行执行和解协议，也直接导致了一些义务人假借和解拖延履行义务的时间，从而使权利人难以及时实现债权。执行和解应当具有什么样的效力，始终成为萦绕不解的难题。

最高人民法院课题组起草的《民事强制执行法草案（第四稿）》倒是给了我们一些启发。该草案将执行和解协议分为一般效力的和解协议和经法院确认的和解协议。“具有一般效力的和解协议不能成为新的执行依据，在当事人反悔时，只能申请执行原生效法律文书；经法院确认的和解协议具有执行力，和解协议可以代替原生效法律文书成为新的执行依据，在一方当事人反悔时，另一方当事人可凭和解协议向人民法院申请强制执行。和解协议具有执行力，必须由当事人在和解协议中明确约定，并且这种约定，必须经过人民法院裁定”。

该立法建议试图通过完善立法、以便于执行和解制度在民事执行中更好地发挥作用，但其直接将当事人间的合意上升为执行依据、赋予其强制执行力，突破了原生效法律文书既判力的约束，有违民事诉讼法基本原理的嫌疑，不具有实践价值。

执行和解协议并未得到公法上的肯定，不能以私法行为代替生效法律文书，该协议没有既判力、更不应具有强制执行力。但该规定同时又启示我们：由于执行和解协议具有实体法上的合意性，应具有一定的民事合同效力，其理由是：

1.执行和解的双方当事人在订立协议时具有相应的订立合同的行为能力。当事人的诉讼行为能力以民事行为能力为前提，既然当事人已经进入到诉讼程序，当然的，当事人具有民事行为能力。我国《合同法》对合同主体资格的规定是“当事人应当具有相应的民事权利能力和行为能力”，因执行和解当事人所签订的和解协议符合合同的主体资格要件。当然，对于非自然人间签订的和解协议，也同样适用于上述情形。

2.执行和解的双方当事人意思表示真实。意思表示真实即指当事人在缔约过程所作的要约和承诺都是自己独立且真实意志的表现。执行和解协议必须以当事人的意思表示真实为前提，否则当事人无法达成该项协议。

但在执行和解协议中，也可能存在一方当事人（申请被执行人）采取胁迫、欺诈的方式与另一方当事人（申请执行人）订立和解协议，此时应当如何处理？我国《民事诉讼法》第二百三十条第二款规定“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”

3.执行和解协议不存在违反法律或者社会公共利益的可能。从我国《民事诉讼法》第二百三十条第一款规定可以看出，当事人达成和解协议后和解协议成立，执行员将协议内容计入笔录后执行行为方可中止，对于显然违反法律或公共利益的，执行员可以不予记录，执行和解当然无法阻却执行行为；而对于隐蔽违反法律或公共利益的情形，我国法律未有规定，但笔者认为，我国法院超职权主义色彩极其浓厚，法院在审查中止执行时必然表现出慎之又慎的态度，即使法院一时疏忽，事后当然也可以因为违反法律或公共利益等原因撤销和解协议，恢复执行。

基于上述对执行和解性质的分析，笔者认为，执行和解协议是当事人双方在意思自治的基础上经协商确定、处分自己权利义务的真实意思表示，按照民事合同订立的方式运行，其内容渗透了私法契约的精神，因此，应具有一定的民事合同效力。未来立法时应明确规定执行和解协议不具有强制执行效力，并赋予其一定民事合同的效力，一旦当事人不履行双方达成的和解协议，可以通过相应的救济措施追究对方当事人的责任。

若将执行和解协议效力等同于一般民事合同效力，我们将面临一个问题，即对于一方当事人违反执行和解协议约定、出现拒不履行或者部分履行的情形，能否依据该协议、请求对方承担违约责任？

笔者认为，执行和解协议是为了解决纠纷、实现权利，其目的在于尽快解决原有纠纷，而不是引起新的纠纷，因此也就不应当允许当事人依据执行和解协议提起新的民事诉讼。此外，当前法律的规定也论证了笔者的观点。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条规定：人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。该规定第十九条第二款又规定：不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担《民事诉讼法》第二百五十三条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。由于和解与调解具有一定的共性，都是通过合意改变实体权利义务内容，都是为了简便有效的彻底解决纠纷化解矛盾，因此，执行和解协议应当与诉讼中的调解协议一样，不具有引起新的民事诉讼的效力，因此其不应当可诉。此时，又与我国《合同法》第一百零七条相违背，《合同法》其他条款也未规定相关免责事由。显然，《合同法》违约责任没有穷尽不追究违约事由，应当修改。因此，执行和解的效力应当是具有一般合同效力，但其不应当可诉。

五、结论

一项制度的设置，必须明确其效力才能使其正常运转，发挥其应有的功效，执行和解亦不例外。但我国法律并未明确规定执行和解的效力，致使执行和解制度在实践利用中屡屡碰壁。通过对执行和解的性质探讨，我们应当明确执行和解是不可诉的私法行为。[13]性质决定效力，因为执行和解的性质为不可诉的私法行为，因此，其也不应当具备强制执行力，我国法律未赋予其强制执行力并无不当。执行和解的签订主体符合《合同法》对主体的相关规定、其签订基于当事人的真实意思表示、且不违反我国法律和公共利益，因此执行和解的效力应当是具有一般合同效力，但其不应当可诉，而由不可诉造成的合同主张不能的救济，我国法律没有规定，显然应当增加规定条款。

由此，笔者建议，我国《民事诉讼法》应对执行和解的效力进行规定，具体可操作为：

《民事诉讼法》增加一条作为第ⅹⅹ条第一款：“执行和解协议应当具有合同效力，该和解协议不具有强制执行力。”第二款：“该执行和解协议不可诉。”

对于执行和解协议（合同协议）不可诉的特征，我国《合同法》也应当作出相应修改，具体操作为：