刍议国际民商事交往与国际私法的功能

宋连斌

中国政法大学国际法学院教授

近期中美这两个经济体量位居全球前列的大国之间的贸易战，对政治、科技、商业等各个领域的交流，都产生了极大影响，贸易保护、公平竞争、开放社会等全球治理问题进一步引起重视。人类既有的历史经验表明，不仅器物意义上人类福祉的增进取决于跨区域交流，思想与制度的文明进步也是如此。一国有无必要开放，是不必论证的问题。相反，各国需要警醒的是如何主动融入国际社会，而不被地球村边缘化。国际私法（英美更多地称为冲突法）发端于跨区域的民商事交往，以调整由此而生之民商事关系为目标，对于开放社会的形成及国际民商秩序的维持、极端贸易摩擦的应对，天然有其作用的空间，虽然各国在理念层面上还有巨大分歧，学界对此也还需要深思熟虑。可以说，散布地球不同区域的人类，自突破地理区隔形成交集，并进而形成更大的甚至是唯一的共同体，国际私法就不可或缺。

一、开放社会与近代国际私法框架成型

近代意义上的国际私法的初步形成，是以国际贸易为主流的国际交往的产物。鉴古或可知今。据荣格（Friedrich K. Juenger，1930—2001）教授的研究，1本文关于国际私法历史的简述，基于Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Martinus Nijhoff Publishers,Chapters 2 & 3, 1993。感谢南开大学法学院许光耀教授提供译文。在现代民族国家之前的许多世纪，法律制度足够成熟的不同社会开始交往时，就产生了多边问题。这种条件早在公元前4世纪就已存在，当时希腊众城邦进入其全盛期，东地中海上的贸易十分活跃。在此期间，希腊出现了国际私法（private international law ）。这当然不是指一套法律选择规则，而是指建立在共同的原则与商业习惯基础上，不以任何个别城邦立法权为基础的希腊普通法。亚历山大征服以后，这些希腊传统得以保持。有人确信埃及出现了迄今所发现的最早的冲突规则。在发现的一具鳄鱼木乃伊中，填满了莎草纸，上面记录着从公元前120年至118年的一系列法令，其中有一个法令处理的是希腊法院与埃及法院的管辖权。到了公元前3世纪，罗马成为重要的政治与经济力量，罗马商人外出经商，而外人也到罗马来做生意。然而其市民法只适用于公民，而且它对于对外贸易来说太简陋了。但罗马人机智地发明了一个做法以迎合跨境商业的迫切需要，即授权一个特殊的裁判官，处理涉及非公民的诉讼。这一制度创立于公元前242年前后，可能是受希腊商人法院的启发。担任这一职务的外事裁判官可以不受程序上的形式主义以及严格的本地规则的限制，创立了一套独立的法律规范，即万民法，它比支配罗马公民之间关系的市民法更灵活，更实用。

近代意义上的国际私法，起源于中世纪晚期的意大利。其时，各城邦的法律被称为法则，主要汇集了本城市及其商业界的古老习惯法。各城市间的商业往来以及意大利和叙利亚、阿拉伯、西班牙、法兰西南部的商业往来需要一些规则，裁判官起初几乎都只适用自己城市的法律。这个惯例被认为是正当的。因为法则彼此不同，产生了法律选择的问题。例如，一个摩德纳公民，就一个订立于比萨的合同，对一个博洛尼亚公民起诉，法院就必须考虑，这三个法律是否都有可能适用，究竟应选择哪一个来判决案件。尽管从方法论角度，罗马法学家并未为这一做法给出令人信服的论证，他们一面阐述法则普遍适用的理由，一面肯定法律的多样性，看似悖论，却是合乎法学家们所处的背景，即珍视其本地法律的自治性和政府的政治重要性，从各种不同的法律中选择最符合正义的那一个，从而更好地处理跨境交易。

到了16世纪，地中海沿岸贸易的中心转到了法兰西南部。当时的法兰西，与13世纪的意大利类似，国王确立了其至高无上的统治权，但各省的法律仍不一样。法国北部与南部的法律与习惯存在着根本分野，前者封建法律浓厚的属地性显然不利于商业流通。法兰西学者的解决之道与其意大利前辈一样，但杜摩兰（Charles Dumoulin，1500—1566）主张扩大人法的适用，提出并强调当事人意思自治原则，作出了独特的贡献。订立协议的当事人可以约定支配其交易的法律，这个天才构想并非意图改变所涉各方中某一方的法律，而是交由当事人选择。据此，当事各方对跨界交易的后果及可能的纠纷解决，有了事先可以预测的确定性，对交易安全及效率的提高，意义重大。

在17世纪，由于尼德兰资产阶级革命及海上马车夫地位的取得，国际私法的中心移至荷兰。荷兰是当时世界的贸易中心，对外商业活动不断扩大与国内政治上的分权，加之主权观念的诞生及民族国家的形成，使贸易上的世界主义眼光与领土主权的观念产生内在的紧张关系。荷兰法学家们首先使用“冲突法”一词，他们必须说明法院为什么要适用外国法。学者们的答案各不相同，代表性的观点是胡伯（Ulrik Huber，1643—1694）的国际礼让说，主张从方便与国家的默示同意出发，尽管各国法律彼此间并不具有直接效力，但如果依一地法律为有效的交易，由于法律不同而在其他地方无效，对于商业和国际惯例来说，再没有比这更不方便的了。胡伯假定礼让的根源是国际法，试图将主权与多边贸易的迫切需求协调起来。在荷兰法学家看来，礼让等于法律的理性，等于公平和实利，而同不适当或者不公平的事情相反。2［英］马丁·沃尔夫（Martin Wolff）：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第51页。

17世纪末叶之前，英格兰法中没有发生法律冲突的问题。向荷兰学习的同时，冲突法也随之影响到英国。承认外国法院判决，是适用外国法的第一步。早在1607年，英格兰法院已经认为依照国际法或者国际礼让，有义务承认外国法院判决的效力。在一个判决中，法官说道：“如果不信任外国法院的裁判，是违反国际法的。因为一个王国有什么权利来推翻另一个王国的判决呢？而且，如果外国这样对待我们，不信任我们的判决，那么在许多基督教国家里将要发生多少的纷扰呢？”3同上注，第54页。17世纪末叶以后，英格兰法院并不要求对其所受理的案件一律适用英格兰法律，而适用行为地法。今天的人们知道，从那时起，英国取代荷兰成为当时最强大的海洋和贸易国家。

至此，近代国际私法的框架已初步成型，虽然留下许多问题尚待解决，但它发展了若干值得注意的规则，如维持法律行为的效力，即使行为有效，又保护商业上的往来。追溯这一法律门类的历史踪迹，不难看出一个明显的特征，国际私法与对外或国际贸易产生、繁荣密切相关，国际私法的发展和研究中心，往往也同时是当时的国际贸易中心。此点在近代的欧洲各主要国家及“二战”后的美国，也得到印证。

二、走出华夏与中国国际私法体系初成

稽诸我国，情形亦大体相似。中国上古历经春秋战国、诸侯鼎立，但并无现代意义上的国际私法观念。唐之后，东西交通渐开，唐太宗、唐高宗年间形成的《律疏》，元以后通称为《唐律疏议》，即有关于外法域人（当时称为化外人）法律适用的规定，被视为中国国际私法的最早立法：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”唐朝在中国古代最具开放气度，唐律是中国古代最完善的法典，后世直到清朝《大清律》，都予以沿用。但巧合的是，与历朝闭关锁国、海禁等政策相随，“化外人相犯”条删掉了。

在清末变法也就是中国走向近代化、拥抱外部世界的过程中，国际私法遂再被提起。1902年（清光绪二十八年）开始的清末第一次民法典编纂，仿德国体系拟订国际私法。1911年辛亥革命成功后，北洋政府在1918年颁布了《法律适用条例》。该法是中国历史上第一个国际私法，是当时世界上条文最多、内容最详尽的立法之一。1927年，南京国民政府成立后，沿用了这一条例。但此后的抗日战争及国内战争，使国际私法失去了必要的发展环境。

1949年中华人民共和国建政后，由于意识形态选择及东西方对立、占主流地位的西方世界对我国实行封锁政策等多种因素的影响，我国对外交往的对象客观上更多的是前苏联及东欧社会主义阵营，国际私法明显受前苏联影响而重新起步。随着社会主义阵营的分裂，关门转向自力更生似成为必然，导致我国国际私法立法与研究起步即告中断，直到1978年实行对外开放政策。而1978年前，中华人民共和国的立法及其参加的国际条约中，仅有一条冲突规范，即1959年《中苏领事条约》第20条规定：“缔约的任何一方公民死亡之后遗留在另一领土上的财产，包括动产和不动产，均按财产所在地国家的法律处理。”在中央政府的一些文件里，也零星涉及国际私法的规定，如1951年内务部规定，外侨相互之间及外侨与中国人之间在中国结婚，适用中国法。1978年后，随着改革开放政策的实施，我国把握全球化趋势，吸引外商外资及鼓励外贸，国际私法之苗再度萌生，借鉴国际先进做法，《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国涉外经济合同法》《中华人民共和国继承法》等相继颁布，国际私法法规开始大量涌现。1986年《中华人民共和国民法通则》颁布后，中国国际私法立法体系初具轮廓。经30余年积累，一部专门的国际私法单行法《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》于2010年颁布，中国国际私法立法体系初告功成。这一历程，形象地诠释了开放与国际私法的互动关系：凡国家和平安定，对外交往频仍，则国际私法备受重视。反之，则国际私法黯然失光。

三、国际私法功能的社会性

国际私法之所以与开放、贸易有正相关的关系，主要取决于其功能，并植根于国际性纠纷的特殊性。人们之间有交往就会有争议，跨国交往也不例外。相比于丛林法则，依法律方式解决争议，是人类文明的进步，而运用法律方法解决跨国争议，则是人类文明更上层楼的表现。在不同民族、不同国家之间，由于人们所处的自然、人文、社会、经济、法律环境相互歧异，跨国交往的参与者对争议的解决方法、对公正的理解、对特定事项的合理预期，往往不尽一致。而在处理此类案件时，如何确保不同法律区域的当事人平等地享受司法资源，比如，一国是否要为此类案件配备水平更高的法院和法官，而这又会不会损害本国纳税人的利益？有哪些客观的特殊问题需要特殊对待，比如，语言不通、交通阻隔，是否意味着此类案件的当事人需要更长的送达、答辩期限，或者自我节制管辖权，不过分行使管辖？一律以法院地法为判决依据，是否符合人类普遍的公正观念？凡此种种，若各国自行其是，势必增加交易成本，阻碍国际交往的顺利进行。而要避免此点，则需要借助国际私法。正是国际私法，对跨国民商事秩序，提供了一定程度上的统一调整与保障。

第一，法治是现代文明国家的标志。通过法律调控跨国纠纷，外国和外国人可以直观地感受到不同法律制度的差异，感受到一国的法治状况。因此，国际私法具有象征性，涉外审判、涉外仲裁尤其如此。这在客观上有助于促进法律文化的国际交流，促成法律知识的国际共享，有利于形成国际社会普遍认同的公正观。因此，国际私法为涉外案件的处理，提供了最低限度的国际标准。

第二，国际私法有利于维护本国司法权的独立与完整，既有利于保护本国在本国的国家利益，也有利于保护本国在外国的利益。国际私法起着如此作用的同时，亦有利于促使本国法院尊重外国国家利益，外国法院保护本国的国家利益。如国际私法上强制性规定、公共秩序保留制度的设置与运用，毋庸讳言，对于保护一国关于公正的基本观念，保护一国政治与经济制度的根基，保护一国善良风俗，有着不可替代的作用。

第三，基于平等与对等原则，国际私法既可使本国法院尊重外国法律，也能推动本国法律得到外国法院的尊重。国际私法的一个特点是并不通过强力手段要求改变外国法律的现状，导致各国之间法律的对抗，而是通过法律选择（包括当事人意思自治）的方式，通过国际条约与国际惯例的适用，通过相互承认与执行外国法院判决以及仲裁裁决，促进法律的融通。

第四，国际私法有利于本国法院保护外国人的权利，反过来，也有利于促使本国人的权利在外国得到保护。如传统的互惠原则，当代国际社会重视的人权保护原则，是达成这一目的的利器。

第五，国际私法为涉外案件的审理提供了不同于国内审判的判案技巧，并且代表着裁判技术的最高水准。涉外民商事案件的裁判面临跨文化的法律冲突，不仅涉及法院地国法律的适用，而且涉及内外国法律的选择、外国法的适用及国际条约与国际惯例的适用，面临更多的法律不确定性甚至法律漏洞，使国内立法者的局限性得以更多的呈现，比之于纯粹的国内案件，需要运用更复杂的司法技术与方法，故而在一国民事司法体系中具有标杆的作用。冲突法的各项制度就是一般法律方法在涉外民商事领域的体现，直接服务于涉外民商事案件的裁判。它是涉外民商事裁判中考虑国内法之外的法律所衍生的例外，是国内民商事判裁方法在涉外领域的延伸。这一点从近代国际私法诞生的标志——法则区别说的产生亦可得到证明。在中世纪最负盛名的法学家巴托鲁斯（Bartolus,1314—1357）生活的时代，当然没有冲突法立法和完善的涉外立法。面对涉外案件，巴氏求助于罗马法，通过解释甚至是歪曲《优士丁尼法典》《学说汇纂》等罗马法经典，将原来只适用于城邦内部的法则扩大适用至城邦之外或外邦人。4See Bartolus on the Conflict of Laws, translated into English by Joseph H. Beale, Harvard University Press, 1914, p. 17. Also see Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 12.巴氏系后注释法学派代表人物，可以说，冲突法自始即具有裁判视角，是一套涉外民商事案件的裁判方法，主要是法律适用的方法。5这从若干大陆法系的立法也可看出。如19世纪杰出的国际私法立法代表1804年《法国民法典》第3条，即在总则，为适用之通则；德国国际私法现在还叫《民法施行法》，我国台湾地区亦称为“涉外民事法律适用法”。日本之“法例”，名称借于中国西晋“法例律”，为刑名适用原则；2006年日本“法例”修订，名称改为现代通用的“法适用通则”。中国古代唐律“化外人相犯”条规定于“名例”篇，相当于现代法典的总则，亦为适用的指导原则。

国际私法的价值还投射在政治与社会方面。一国对外开放不见得会导致开放社会，但如果不开放，则一定是封闭型社会，对外开放是走向开放社会的第一步。国际私法不仅服务于国家之间的相互开放，使国内社会逐步成为开放社会，人员、货物、投资的跨境自由流动成为可能，而且对于个体对内养成开放心灵也极有裨益，理解包容多样化的法律价值、社会价值，具有沟通和妥协精神，而不是执着于一个固定的以自我为中心的参照系。以1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第二章的标题“公民（自然人）”为例，仅就国内法视角来说，此表述没有什么问题；但一考虑到国际私法，则问题大矣：公民自然是自然人，而自然人却不一定是公民，显然缺乏多元视角。历经国际私法的训练，法律的国家人才更方便于跨越思想国境而成为地球人。

四、余论：代结语

扼要回顾了国际民商事交往与国际私法的关系及其作用后，再看文首贸易战的问题。国际私法既调整跨国商事关系，也涵及婚姻、家庭、继承等涉外民事关系。在商事领域，本质上说，贸易战、贸易摩擦与国际私法的宗旨是背道而驰的。国际私法的价值在于微观上促进跨境交往，追求公平贸易，平等保护内外国当事人的利益。而贸易战则表现为国家运用行政权力对跨境商业交易实施宏观性的政策性的干预，体现了不同国家对公平贸易理解上的冲突，因此提高了交易成本，阻碍或断绝了相关微观领域的贸易往来。对此，除了积极融入国际社会拥抱现代市场文明外，别无他途。也只有这样，国际私法的各项规则和原则才有发挥作用的基础，进而在根源上消灭贸易战，保护和促进国际商事关系的发展，达成提高全球福利的目的。