论受贿罪数额与情节定罪量刑标准之调和*

商浩文

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

党的十八大以来，我们党和政府十分重视对腐败的科学治理，反腐败成效明显，但是反腐形势依然较为严峻。受贿罪是腐败犯罪中最主要的犯罪类型，能否科学、有效地防治受贿罪，直接影响反腐败斗争的成效。而受贿罪定罪量刑标准关系到国家反腐败刑事政策的贯彻、关系到贪污受贿行为犯罪圈大小的合理界定以及国家对于受贿罪的惩治广度和力度，也关系到民众对于国家反腐的公众认同等重要现实问题。可以说，受贿罪定罪量刑标准的科学合理确定关乎反腐败刑事法治水平的高低和受贿罪的防治效果。尽管我国《刑法修正案(九)》对受贿罪的定罪量刑标准进行了完善，但是在司法实践中，依然会存在量刑不均的问题，需要对数额与情节定罪量刑标准进行调和，以促进受贿罪定罪量刑的科学化。

一、受贿罪定罪量刑标准之立法修正

我国1997年《刑法典》第383、386条关于受贿罪定罪量刑标准在立法上以具体数额大小作为定罪量刑的基本依据。这种以数额为基础性标准、以情节为选择性的补充标准的立场，且在数额与情节并用时是递增式数额指标与情节指标的机械加法[1]，使得数额标准在受贿罪定罪量刑标准中权重过高而导致数额“超载”现象，加之司法实践中“数额中心论”影响深远，对受贿罪定罪量刑中的情节因素重视不够，因而使得实践中出现情理法冲突、宽严失度、罪刑失衡等种种不合理状况。[2]由于受贿案件中具体案件情节各不相同，仅仅考量受贿数额，不能较为全面反映受贿行为的社会危害性，司法的公平正义在具体的受贿案件中也无法较好体现，不利于刑法罪责刑相适应原则的充分体现，同时对于受贿罪刑罚预防的作用也不能有效发挥，从而导致1997年刑法典中受贿罪定罪量刑标准在司法实践中存在一定程度上的“虚置”。[3]因而，如何确定犯罪数额和情节对于受贿罪定罪量刑的影响力成为理论界和实务界对于合理防治受贿罪迫切需要解决的重大现实问题。

对于受贿罪的定罪量刑标准，我国绝大多数学者建议应摒弃唯数额论的定罪量刑模式，充分发挥情节对定罪量刑的作用。而对受贿罪的犯罪情节，1997年刑法典中实际上已经有所注意，只是由于受“数额中心论”的定罪量刑思维影响，导致司法实践中长期忽略情节对于贪污受贿犯罪定罪作用的发挥。就受贿罪而言，除了收受贿赂的数额之外，受贿行为所侵害的法益及其危害程度，还可以通过谋取利益的性质、贿赂的次数、造成损失的大小、是否造成恶劣的社会影响等“其他犯罪情节”来加以体现。所以，必须在刑事立法和司法中淡化“数额中心论”之思维观念，强化“其他犯罪情节”在贪污罪、受贿罪定罪量刑中的作用。

针对受贿罪定罪量刑标准存在的上述问题，为科学有效防治受贿犯罪，2015年8月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(九)》确立了“概括数额+情节”的定罪量刑标准①，将受贿罪原来的单一依据具体数额进行定罪量刑的模式，修改为“概括数额+情节”的定罪量刑模式，进而将犯罪数额和犯罪情节都作为衡量贪污受贿行为社会危害程度的基本依据，进一步加大了犯罪情节在贪污受贿犯罪定罪量刑作用的发挥。但是，由于《刑法修正案(九)》规定的较为抽象，2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院颁行的《贪污贿赂犯罪刑事司法解释》，(以下简称“两高”《解释》)，进一步明确了受贿罪的定罪量刑标准，其虽然规定了独立的数额标准②；但是，对于情节标准，其确定的是情节与相对较低的数额(大体上减半)相结合而规定了“数额+情节”模式的情节定罪量刑标准。③对于“两高”《解释》规定的受贿数额与情节的关系及其合理性，刑法理论界和实务界存在一定的争论。那么，在司法实践中，我们应当如何理解犯罪数额和犯罪情节对于受贿罪的定罪量刑作用呢？这需要我们结合受贿罪的罪质特征和司法实践的现实需要来合理认定犯罪数额与情节的相关作用，同时这也有助于在受贿罪司法实践中促进定罪量刑的科学性与合理性。

二、受贿罪定罪量刑数额与情节关系之法理定位

虽然《刑法修正案(九)》确立了受贿罪“概括性数额+情节”的二元定罪量刑模式，“两高”《解释》也进行了进一步的细化。但是，我们有必要在法理上明确受贿罪数额与情节对于定罪量刑的作用，并从司法实践的现实情况出发探求二者之间的合理关系。以此为基础，来检视我国现行立法和司法解释的有关规定，并在司法实践中积极协调好数额与情节对于定罪量刑的影响。

(一)数额与情节是体现受贿罪罪质的基本要素

所谓犯罪本质，即某一行为之所以构成犯罪的内在根据与特质。[4]P106国家将某种实质的危害行为予以犯罪化是因为其符合犯罪的本质特征，因而相关犯罪的定罪量刑必须符合罪质特征。关于受贿罪的罪质，主张从世界范围来看，主要有两种主张：一种主张是受贿罪的罪质是职务行为的不可收买性；另外一种主张受贿罪的罪质是职务行为的不可收买性和公正性。[5]P1167纵观相关国家立法例，多数国家的刑法立法中关于受贿罪的罪质综合采取了这两种主张，如德国、日本、意大利等国的刑法典中不仅规定了不违反职务行为的受贿罪，也规定了违背职务行为的受贿罪。

事实上，我国现行刑法典中受贿罪包括索取、非法收受、回扣和斡旋受贿等四种行为方式，虽然对上述四种行为方式的受贿罪确定了不同的构成要件，但是均未对行为人是否违背职务行为有所要求。可见，我国刑法立法中秉承受贿罪侵害法益为国家工作人员职务行为的不可收买性之基本立场。[6]P1060既往，刑法理论界和实务界将贿赂犯罪的本质形象地表述为“权钱交易”，将“权钱交易”作为贿赂犯罪的本质特征。[7]P8222007年最高人民法院、最高人民检察院相关负责人就《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》进行解读时，也提出要把握受贿罪“权钱交易”的特征。[8]就此而言，受贿罪的独立判断标准可以界定为“权钱交易”。凡是符合权钱交易特征的，无论是何种变相的受贿，都有可能构成受贿罪。受贿罪本质上是“权钱交易”的职务犯罪行为，这就意味着“利用职务上的便利”和“索取他人财物，或者非法收受他人财物”均为受贿罪的“主行为”，这两种行为在定罪量刑中均应得以有效体现。也就是说，对于受贿犯罪不能简单地仅仅依据犯罪数额来进行评价，还需通过情节来考察行为对公权力造成的损害。因而在受贿犯罪中，犯罪的危害行为主要体现在两个维度上，一方面体现为“外显”于罪名的受贿行为，受贿数额的多少可以测算经济内容罪量的大小；另一方面则是“内隐”于犯罪中的侵犯职务廉洁性的行为，受贿情节可以评价侵犯职务廉洁性的程度。因而这就决定了犯罪数额必然会是受贿罪的罪质表征因素，但同时又不是唯一因素。在衡量受贿犯罪行为的社会危害性时，还应考量受贿犯罪数额以外的犯罪情节。如是否为他人谋取不正当利益、给国家和人民利益造成的损失大小、是否违背职责，等等，特别是在受贿犯罪中，由于犯罪情节差别很大，案件情况复杂，单纯考虑数额，无法客观、准确、全面反映行为的社会危害程度，更应当全面考虑案件的罪中、罪前、罪后等环节中的各种主客观因素，进而决定行为的社会危害性大小。

(二)受贿罪之数额具有质的规定性

受贿罪中，数额当然是其中表征行为社会危害性程度的重要因素。长期以来，我国受贿罪保护的法益与财产法益之间保持着紧密的联系。在我国古代法律中,把涉及财产方面的犯罪称为犯赃。自唐律中把强盗、窃盗、受财枉法、受财不枉法、受所监临财物及坐赃定为“六赃”之后,更突出了赃罪的打击重点。[9]我国自古以来特别是新中国成立以来就有计赃论罪(计赃论罚)的传统，将赃的多少与价值的高低作为定罪量刑的根本依据。[10]正如论者所言，犯罪数额之所以能够决定贪污受贿犯罪成立，不仅仅在于其身份性质，还在于贪污受贿的经济内容。[11]P244财产法益是我国贪贿犯罪保护的隐性基因，我们不能否定受贿罪与财产犯罪之间的历史联系。而财产犯罪具有侵财性的本质特征，犯罪数额作为表现经济价值的计量手段，直接反映着犯罪行为的规模及程度，是衡量财产犯罪社会危害性的客观标准。[12]所以，犯罪数额成为财产犯罪和经济犯罪的惩罚标准和尺度。因而，无论是“数额+情节”的二元定罪量刑标准，还是情节一元定罪量刑标准，数额均是受贿罪定罪量刑标准的重要因素。

虽然《刑法修正案(九)》确立了“数额+情节”的二元定罪量刑标准，但是由于情节较为概括抽象，即使相关司法解释对情节进行了明确的解释，而事实上，司法解释也根本无法对情节进行十分明确的界定，故而司法的可操作性仍然将会是司法实践中的现实考量。而数额标准作为一种刚性标准罪，是判断犯罪人的行为社会危害性程度最直接、最清晰的标准。与抽象概括的情节相比较，司法人员可以通过简明的、直接的、便于识别的具体数额去衡量一个行为社会危害性的大小，从而使得定罪量刑较为容易认定。在刑法立法中，即使如盗窃罪等罪，虽然没有规定具体的入罪数额，但在实务中仍有具体的数额标准。刑法立法将数额作为受贿罪的定罪量刑标准符合我国刑事司法实践的实际情况。从众多的论著中我们也可以看到，刑法理论界和实务界对于数额作为受贿罪的定罪量刑标准并无多大反对意见，不赞同的仅仅是不能将数额作为受贿罪定罪量刑标准的唯一标准，需要同时考量情节对于定罪量刑的作用，这才符合受贿罪的罪质特征。

(三)受贿罪情节难以独立发挥定罪量刑之功能

刑法规范明确性是现代刑法立法技术科学性、合理性的重要标志。但是，刑法的明确性仅仅是相对的，并非绝对的。博登海默曾指出:“数个世纪的经验告诉我们，任何法律制度都不能也不可能达到如此之明确无误的程度。”[13]P128我国有学者也认为，刑法规范的明确性是相对的，模糊性是绝对的。[14]因而这就决定了犯罪情节在我国刑法立法存在的价值。情节犯能够注意到构成要素的多重性和非确定性，使得刑法规范同时具备稳定性与相对明确性，使得司法能够灵活地依据不断变化的社会来进行合理掌握。[15]P185然而在我国刑法理论中，“情节较重”的判断却是不确定的，“情节”属于一种综合性的判断标准，其与主客观要件相联系，并不局限于某一种犯罪构成要件，因而其最后必须要由司法机关综合考虑相关的要素进行判断，才能确定到底是否属于犯罪情节。[16]由于情节犯使用了概括的和不确定的法律概念，这就要求司法者行使自由裁量权来适用刑法规范，这意味着相关情节的界定需交由司法机关来进行确定，但是，司法者可以从不同立场出发得出不同的结论，运用不当则易产生刑法滥用的危险。

《刑法修正案(九)》确立了受贿罪“概括数额+情节”的二元定罪标准，从文字表述来看，犯罪情节似可以独立于犯罪数额进行受贿罪的定罪。但是，由于受贿罪情节很难进行明确化、具体化，如果只是单纯地依据犯罪情节来决定是否构成犯罪，很容易导致受贿数额较小的行为被判处刑罚，难以为普通民众所接受。在既有数额标准，又有情节标准双向选择的时候，由于情节标准有时难以操作，司法者往往更倾向于选择具有可操作性的数额标准。更为重要的是，单纯依据情节定罪主要依赖于法官的自由裁量权，如果掌握不当，极易出现定罪量刑的随意性，不利于司法的公平正义。为了使贪污受贿行为的定罪更为科学、合理，秉承审慎、公正的定罪量刑立场，有必要借鉴有关盗窃罪、抢夺罪等司法解释的做法，采用犯罪情节与犯罪数额相结合的做法，不失为当前法治条件下较为稳妥的选择。实际上， 2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释中对于虽未达到构成犯罪的数额标准，但是基于特殊的从严评价情节而予以入罪化处理的做法，也早已出现。如2013年4月4日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条中规定，对于一些盗窃公私财物的行为，虽未达“数额较大”的标准，但是具备相关严重情节的，也可以定罪处罚。

三、受贿罪定罪量刑数额与情节关系之规范检视

《刑法修正案(九)》提升犯罪情节在受贿罪定罪量刑标准中的地位，将犯罪数额和犯罪情节都作为衡量贪污受贿行为社会危害程度的基本依据，使之在受贿罪的定罪量刑中都发挥重要作用。《解释》通过对非数额情节的规定，使得对受贿行为定罪量刑的标准更为丰富，更能精准地反映不同个案中受贿行为人的主观恶性和社会危害性，由此实现了对行为人定罪时的立体化考量和量刑时的复合式评价，以充分体现罪责刑相适应。[17]但是，此种模式在处理数额与情节的关系方面也存在以下缺陷：

(一) 数额标准仍然较为单一、僵硬，需要情节予以调和

从《刑法修正案(九)》的相关立法来看，其确立了二套定罪量刑标准，也即数额标准和情节两套标准，二者并列、相互独立。[18]可见，我国在立法上突出强调了犯罪情节对于定罪量刑的影响，犯罪数额和犯罪情节都可以作为受贿行为社会危害性的评判标准，这在理论上是符合受贿罪的罪质特征和司法实践的现实需要的。但是，考虑到其他情节的严重程度往往难以具体量化，若完全脱离数额，仅依据其他情节决定刑罚裁量可能会产生罪刑失衡现象，极易导致量刑的恣意性、随意性。而犯罪数额在受贿罪危害程度的衡量中具有基础性的作用，因而对此种贪利性职务犯罪之定罪量刑虽不能单纯地仅考虑数额，但却也离不开对犯罪数额的考量。但由“两高”《解释》的规定来看，非数额情节要发挥定罪量刑的功能仍然是以一定数额起点为基础的，并未由此彻底形成受贿罪定罪量刑标准的双轨制，即刑法对受贿行为的适用仍然是在“数额”这一单轨机制上运行的，或者说，在绝对不考虑任何数额的情形下，非数额情节尚不足以自行。

就数额标准而言，如同1997年刑法典中的具体数额模式的规定存在缺陷一样，单纯数额难以全面反映具体个罪的社会危害性。刑法学理论中，量刑应当结合行为的社会危害性与行为人的主观恶性、人身危险性进行综合判断。虽然受贿数额也能从一定程度上反映行为的社会危害性，但难以全面适时反映个罪的社会危害性。而且，犯罪数额无法体现行为人的人身危险性。而表征人身危险性的相关情节，诸如行为方式及次数、是否认罪悔罪等罪前、罪中和罪后相关主客观事实情况是量刑时必须考虑的裁量情节。单纯的数额标准不仅导致各分段的数额区间内会出现受贿数额无法准确反映个罪社会危害性的问题，而且不同分段的数额区间也会出现类似问题。例如，依据司法解释的规定，行为人一次性受贿100万而仅为一人谋取正当利益之情形，依据数额标准应处3年以上10年以下有期徒刑；行为人多次受贿140万而为多人谋取不正当利益，导致国家财产遭受重大损失，这种情形下也只能判处处3年以上10年以下有期徒刑。这两种行为的社会危害性大小显而易见。如果仅以单纯的数额作为定罪量刑标准，将会导致受贿数额与行为的社会危害性呈正向关系的情形下，二者的具体量化难以均衡实现，所对应的刑罚也难以做到均衡。因而在数额标准里也应发挥情节的作用，这样才能最大程度上体现罪责刑相适应的原则。

(二)情节标准尚未形成合理的分层

依据“两高”《解释》细化的规定，情节标准主要体现为“数额+情节”，但是此种情节标准没有形成合理的分层。“两高”《解释》中“数额+情节”标准分别对应的量刑范围是“1-3万”、“10-20万”、“150-300万”并具有8种特定犯罪情节的情形。一方面，“两高”《解释》规定的受贿罪“数额+情节”标准中的“情节”是僵硬的情节，8种特定犯罪情节适用于三个量刑阶段，犯罪情节并未区分轻重程度，这会削弱情节对于量刑的影响力。如行为人受贿150万，且具备多次索贿，可判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑；另一行为人多次受贿20万，可以判处3年以上10年以下有期徒刑。两种情形下，受贿数额不同，受贿情节一样，判处的刑罚不一样，显然，数额对量刑明显起到的是绝对影响，而情节的作用力不明显。另一方面，由于这里的数额区间并未形成闭合，容易导致“数额+情节”标准与数额标准产生界限模糊，产生量刑的不均衡。如，行为人受贿140万并具有上述八种情节之一的，此时毫无疑问可以构成“3年以上10年以下”的数额标准(即受贿20-300万的量刑档次)。但是，如果此时严格依据“两高”《解释》关于“数额+情节”标准的规定，将会无法构成任何一种情节标准情形，只能依据数额标准进行处罚，情节对于量刑的影响难以明显体现。鉴于此，有必要对该条文的规定进一步进行体系性解释，将“数额+情节”标准进一步确定为“1-10万”、“10-150万”、“150万以上”，进而形成了数额的闭合区间。按照此种见解，此时，上述情形符合“10-150万”的情节标准的量刑阶梯，对应3年以上10年以下有期徒刑。两者相比较，依据“数额+情节”标准，此时由于受贿数额接近150万的情节标准上限，有可能顶格处罚判处10年左右有期徒刑；而如果依据数额标准，此时就很难判处10年左右有期徒刑，因为数额标准的上限数额为300万，这与140万尚存在较大距离，而情节只能作为酌定加重情节。那么，此种情形到底是依据数额标准还是“数额+情节”标准进行处罚呢？然而“两高”《解释》并未作出明确的规定。因而司法实践中，司法人员如果采用不同的量刑标准，其量刑迥异，这不利于量刑统一和司法正义的实现。

四、受贿罪犯罪数额与情节定罪量刑标准之司法协调路径

《刑法修正案(九)》确立并大致经由“两高”《解释》细化的受贿罪定罪量刑标准，虽然符合受贿罪数额与情节的关系定位，但是其确立的数额标准仍然较为单一、僵硬，情节标准尚未形成合理的分层，数额与情节标准存在交叉，难以充分发挥情节之于受贿罪定罪量刑的作用，因而需要我们在司法实践中积极运用相关规定，合理发挥受贿情节对于定罪量刑的调和作用。

(一)合理协调犯罪数额与犯罪情节之量刑竞合

在贪污贿赂犯罪司法实践中，当案件中只存在数额或者犯罪情节时，只需在数额标准和情节标准中择一适用即可。然而司法实践中，案件事实错综复杂，具体案件中仅仅存在单一的犯罪数额或者是犯罪情节的情形少之又少，同一个案件的犯罪人大多同时具备犯罪数额和犯罪情节，且犯罪情节中具有数个从严、从宽情节，或者具有“从宽、从严杂糅”的若干情节，如何处理数额与情节之间出现的错综复杂的或冲突或交叉的情形，是司法实践应妥当处理的重要量刑问题。

一般认为，犯罪数额是一种特殊的犯罪情节，具有数量化的特征，如果数额不能和其他情节相互衔接形成系统完善的适用标准，不仅会出现量刑失衡问题，还会给司法擅断以生存空间。《刑法修正案(九)》和“两高”《解释》虽然解决了犯罪数额与犯罪情节的定罪量刑标准问题，但是，并未完全解决受贿数额和其他情节的综合评价问题。司法实践中，对受贿污数额与其他情节对刑罚的影响力采取不同的比例关系，可能引起对受贿罪的量刑失衡，因而对于司法实践中经常出现的同时存在受贿数额和其他犯罪情节的情形，有必要采取科学方法进行综合评价。在笔者看来，在受贿罪的司法实践中，犯罪数额与犯罪情节一般具备以下几种关系：(1)犯罪数额与犯罪情节的同一量刑幅度内竞合情形。如果受贿数额较大、数额巨大、数额特别巨大与受贿情节较重、情节严重、情节特别严重并存，那么司法实践中如何对其进行量刑呢？如行为人受贿120万，其中100万系为他人谋取职务调整情形下收取的贿赂，此时应如何处理呢？基于受贿罪的罪质特征和司法实践的实际情况，笔者认为，出现上述受贿数额与情节竞合的情形时，依据司法解释的规定，由于此时没有达到“十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑”的“数额+情节”标准，只能依据数额标准在“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度进行定罪处罚。此时，受贿数额、情节属同一量刑档次，但有相对较重、较轻之别的，应以相对较重的贪污受贿数额作为量刑的标准，再辅之以其他较重的犯罪情节进行量刑。通过数额与情节此二者量刑标准相互配合，以有效地共同惩治受贿罪。(2)犯罪数额与犯罪情节不同量刑幅度内的竞合。受贿罪中犯罪数额并不是其定罪量刑标准的唯一决定性因素。当犯罪数额较小、没有达到数额所决定量刑幅度内的定罪量刑标准时，如果具备其他情节严重之情形，应当按照情节所决定的刑罚档次进行定罪处罚。但是，如果犯罪数额与情节分别达到不同量刑幅度的定罪量刑标准，此时，应如何处置呢？如行为人受贿160万元，其中150万元系3次索贿所得。从犯罪数额标准而言，属于犯罪数额巨大，应处3年以上10年以下有期徒刑；但是，以情节标准而言，具备多次索贿这一从重情节，已经符合“两高”《解释》所确立的“其他特别严重情节”起点数额150万元，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。此时基于索贿的数额已经超出了受贿整体数额的大部分，从罪责刑相适应的角度应对该案以“数额+情节”标准规定进行处罚，即在10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑量刑幅度内进行处罚；然而，如果在同样的案件中，行为人受贿160万元，其中20万元系3次索贿所得。从犯罪数额标准而言，属于犯罪数额巨大，应处3年以上10年以下有期徒刑；以情节标准而言，从形式上这也符合具备多次索贿的量刑情节，符合“两高”《解释》所确立的受贿数额150万元且具备多次索贿的“其他特别严重情节”情形，此时就情节标准而言，已经达到了 “其他特别严重情节”之刑法规定。此时，犯罪数额较大，但是其他情节较轻时，应如何处理？笔者认为，依据刑法规范，为了体现罪责刑相适应，此时从司法解释的角度而言，当然应适用“数额+情节”的标准来进行定罪量刑，但是由于情节较轻，可以在相应量刑幅度内从宽处罚。如果具体个案最终以“数额标准”规定进行处罚的，则应将多次索贿情节作为从重量刑因素考虑[19]，以体现罪责刑相适应的原则。

(二)合理发挥“但书”规定对受贿罪定罪之调和作用

依据我国现行刑法典第13条的规定，一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。可见，“但书”规定是指“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的法条表述。对于如何具体适用“但书”规定来限缩犯罪圈，在我国刑法理论界和实务界有“出罪标准说”④与“入罪限制条件说”⑤两种有代表性的观点，尽管存在争议，但是不可否认的是，我国刑法理论界与实务界对于“但书”规定限制犯罪圈的功能，已经达成了基本共识。

我国刑法分则有众多关于情节犯、数额犯的规定，这是我国刑法立法中关于犯罪定量的规定在相关罪名中的具体体现。储槐植教授认为，刑法总则的“但书”规定与具体犯罪中的定量因素存在一种照应关系，具体犯罪中的定量因素是总则一般犯罪概念中定量因素“但书”规定的体现。对于不具有定量因素的相关罪名，“但书”规定体现的是一种出罪功能。[20]笔者认为，“但书”规定对于规定有定量因素的具体罪名也具有出罪功能。对于一些情节犯而言，“但书”中规定的“情节显著轻微”是一种综合性的评判标准，“情节严重”是犯罪构成的综合性要件，其特点在于要通过分析案情的相关情况进行综合判断，既包括对犯罪行为客观危害的评价，又包含对行为人的主观评价。[21]因而对于刑法分则中情节犯，情节当然是可以作为定罪情节进行考虑的。但是对于一些数额犯，数额大小能够在一定程度上表征受贿行为的社会危害性。但是，对于具体个罪的社会危害性的判断，我们需要坚持主客观相统一的原则，综合考量行为侵犯的法益、行为对象、行为方式、危害结果和行为时间、地点等客观方面犯罪情节，以及行为人的主观方面等因素来综合评判。由于数额仅仅是众多情节中的一种，单纯的数额无法表征出行为的实际社会危害性。此时，也应当综合考虑相关的犯罪情节，以决定是否可以构成犯罪。如果其犯罪情节显著轻微，即便达到了入罪数额标准，也可以考虑将其进行出罪处理。事实上，2013年最高人民法院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条就规定，虽然行为人盗窃公私财物数额较大，但是具备了相关情节，就可以不起诉或者免予刑事处罚。可见，“但书”规定对于刑法分则中的具体罪名具有指导作用。

“两高”《解释》在《刑法修正案(九)》的基础上将“概括数额+情节”的定罪标准具体为数额标准和“数额+情节”两套标准。但是，正如上所述，“但书”规定对于刑法分则中的具体罪名具有指导作用。在受贿罪的认定过程中，虽然犯罪数额起着基础性的作用，但是，并非只要达到一定数额标准的，都应当对其定罪处罚。特别是《刑法修正案(九)》中进一步提高贪污受贿犯罪定罪量刑标准中“情节”之于定罪的作用，因而在定罪过程应当考虑其他情节对于定罪的影响。就受贿罪的两套标准而言，对于数额标准，由于数额并不能完全体现受贿行为的社会危害性，在入罪时，当然应该合理考量犯罪情节对于定罪的影响力；对于“数额+情节”标准，尽管司法解释中已经规定了具体的相关情节，但是犯罪数额依然起到决定性作用，司法者往往也需要综合考虑数额和情节进行综合评价，进而考量是否属于“但书”规定的出罪标准。所以，在司法实践中，笔者认为，“犯罪情节”可以作为受贿罪定罪的调节标准，进而综合考量案件是否符合“但书”规定的出罪标准，对于一些超过受贿罪定罪数额的行为，结合犯罪情节，可以不作为犯罪处理。故而，受贿罪可以适用刑法典第13条的“但书”规定来进行出罪，这不仅符合刑法典总则第13条“但书”之规定，而且修改后的刑法典分则中第383条也有着明确的法律依据。所以，在司法实践贪污受贿犯罪具体案件审理中，司法机关应当敢于在现有刑事立法的框架之内，运用悔罪认罪表现、积极退赃等情节因素，对于犯罪数额虽然刚达到定罪标准，但是情节显著轻微的贪污贿赂行为，进行出罪化处理，而给予行政处罚或者党纪处分。比如说，行为人被动接受财物，案发后及时退还或者上交财物；行为人为他人所谋取的利益正当，或者仅仅是允诺为他人谋取利益，尚未实际为他人谋取利益，未给国家、社会和公民利益造成实际损害。[22]

(三)量化犯罪情节之定罪量刑标准

受贿罪量刑是当前民众最为关注的、腐败犯罪中最为多发的犯罪。明确受贿罪量刑标准，能够在一定程度上防止因司法人员个体差异而导致的量刑失衡，最大程度减少受贿案件量刑不统一或者是法定、酌定情节认定过于宽泛、不一致导致的量刑失衡问题，进而促进贪污受贿犯罪量刑公平公正和量刑统一。但是，2013年最高人民法院颁布的《关于实施量刑规范化工作的通知》以及《关于常见犯罪的量刑指导意见》中并未就受贿罪的量刑标准进行统一规定，这就会导致司法人员在量刑时对于情节和量刑因素的把握所采用的标准不一致，特别是在对受贿罪的法定量刑情节、酌定量刑情节和从严情节、从宽情节的认定上，没有法律法规或是司法解释给予具体规定，又没有统一的量刑标准和量刑规则，司法人员行使自由裁量权的空间较大，对于相关情节的运用无章可循、随意性较大，难免造成量刑结果的失衡。

从我国的司法实践来看，之所以出现受贿罪的认定唯“数额论”，其中一个很重要的原因就是数额标准作为一种刚性标准，是判断犯罪行为社会危害性程度最直接、最清晰的标准。与概括和不确定的情节相比较，司法人员可以通过简明的、直接的、便于识别的具体数额去衡量一个行为社会危害性的大小，从而使得定罪较为容易认定。可见，司法者青睐于受贿罪中的数额定罪量刑标准主要是基于定罪量刑的可操作性考虑的。为了进一步发挥犯罪情节对于受贿罪定罪量刑标准的作用，有必要进一步对犯罪情节进行量化，构建科学合理的犯罪情节评价体系，以有助于司法适用，这也与我国量刑规范化改革的基本目标相一致。未来我国最高人民法院在修订《量刑指导意见》时，应规定对其他情节量化评价的标准，使受贿数额情节和其他情节能以较为统一的标准进行综合评价，更科学、合理地认定犯罪和适用刑罚。

从现实情况来看，对其他犯罪情节进行量化评价不仅具有必要性，也具有可行性。从《量刑指导意见》中，我们可以看到，“其他情节”包括涉及数额的其他情节和非数额的其他情节，对于此二种情节需要采用不同的量化评价方法：(1)对于涉及数额的其他情节，可以依据该情节所关涉的数额对受贿的数额进行适当的修正。例如，《量刑指导意见》规定，“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。”此种情节量化评价思路也可以适用于其他涉及数额的情节评价上，例如，“使国家和人民利益遭受损失”，在实践中很难被具体量化[23]，因此有论者认为，可参考造成的损失数额来确定合理的刑罚。[24]再如《量刑指导意见》规定，对于在重大自然灾害等期间犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的 20%以下。这种“特定时期”犯罪情节可以增加一定比例的刑罚量，可以类比于对特定时期的受贿，增加一定比例的量刑数额。等等。(2)对于不涉及数额的其他情节，可参照涉及数额的情节与非数额情节的并列关系进行转换计算。如《刑法修正案(九)》第44条第3款中将相关的酌定从宽量刑情节转化为法定量刑情节。其中，“在提起公诉前如实供述自己罪行”、“真诚悔罪”等非数额情节是与涉及数额的“积极退赃”、“避免、减少损害结果的发生”对刑罚的影响力大致相似，因而可比照具有数额的情节合理确定不具有数额情节的刑罚力度。此种方法尽管尚不能十分精准地对非数额情节进行适当量化，然而却为司法人员评价相关非数额的量刑情节提供了一种较为统一的量刑思路。

总而言之，对于受贿罪的定罪量刑标准，应充分发挥情节对于定罪量刑的作用，在刑事立法和司法中淡化“数额中心论”之思维观念，强化“其他犯罪情节”在贪污罪、受贿罪定罪量刑中的作用。对此，刑法学理论界和实务界普遍主张应当提升犯罪情节在受贿罪定罪量刑中的地位和作用，甚至提出将犯罪数额置于情节要素中，将数额作为情节的一部分，主张建立“以情节为中心的评价体系”⑥。但是，正如有学者所论，情节一元化的定罪标准较之于数额一元化的标准，能让司法人员科学理性地看待数额的地位，注重结合贪污受贿的罪质，从犯罪手段、行为人的职权、危害后果等因素进行综合判断，避免了数额认定犯罪的刚性、僵化。 对于去“数额中心化”的定罪量刑观念具有一定的形式意义。[25]

但是，笔者认为，情节一元化的标准在我国现行的刑法体系中也面临着理论和实务的质疑。在我国刑法理论中，对于犯罪定量要素的分类，是将数额和情节并列的。[26]正如上所述，情节是一个综合性的要素，不仅涉及犯罪的客观要件，还可能涉及主观要件等内容，对情节的判断通常是综合性评价，这将会给予司法人员较大的自由裁量权，不利于司法的统一和公正。即便如有论者所言，将刚性的数额纳入情节要素中进行判断，但是，在司法实践的实际操作中是否会出现易于操作的数额标准取代整个情节标准的情形呢？那么，这种情节一元化的标准同数额一元化的标准又有何区别呢？在教义学的视域，对于刑法规范“以预先给定的内容和权威为前提，而不是对该前提进行批判性检验”[27]，以刑法的任务和目的为导向，而不是单纯依赖刑法规范来建构刑法教义学已成为一种共识。面对刑法规范的相关问题，运用合目的性解释的方式，可以使得规范的适用更为科学合理。[28]因而对刑法立法和司法解释之中已经正式确立的数额和情节定罪量刑标准，我们也应当探求其规范目的，在司法适用过程中，应结合其立法目的，发挥犯罪数额之外的“其他犯罪情节”在受贿罪罪刑评价体系中的地位和作用。

注释：

① 经《刑法修正案(九)》修改后的刑法典第383条第1款规定为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。尚不构成犯罪的，由其所在单位或者上级主管机关给予处分。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。” 第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。”

② “两高”《解释》将经《刑法修正案(九)》修改的刑法典第383条、386条受贿罪依据犯罪数额确定了三档法定刑：受贿数额在3万元以上不满20万元的为“数额较大”，适用“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的法定刑幅度(“两高”《解释》第1条第1款)；受贿数额在20万元以上不满300万元的为“数额巨大”，适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度(“两高”《解释》第2条第1款)；受贿数额在300万元以上的为“数额特别巨大”，适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度(“两高”《解释》第3条第1款)。

③ 此种模式与数额模式的三个档次相对应，区分为三档法定刑：(1)受贿数额在1万元以上不满10万元，同时具有《解释》所列举的严重情节之一的，即认定为法条规定的“其他较重情节”，与“数额较大”一样适用第一档次的法定刑；(2)受贿数额在10万元以上不满150万元，同时具有《解释》所列举的严重情节之一的，即认定为法条规定的“其他严重情节”，与“数额巨大”一样适用第二档次的法定刑；(3)受贿数额在150万元以上，同时具有《解释》所列举的严重情节之一的，即认定为法条规定的“其他特别严重情节”，与“数额特别巨大”一样适用第三档次的法定刑。

④ 此种观点下，“但书”规定的实质是将符合具体犯罪构成但社会危害性不大的行为排除在犯罪圈之外，形成了以犯罪构成为核心的形式判断与以社会危害性为核心的实质判断的二元化的犯罪判断标准。参见储槐植、张永红:《善待社会危害性观念—从我国刑法第13条但书说起》，载《法学研究》2002年第3期。

⑤ 此种观点将“但书”的相关规定涵括在犯罪构成要件中进行评价，故而在认定犯罪时不仅需要考虑犯罪构成要件，还应将“但书”的规定纳入整体考量范围，因而符合但书规定的行为就不是犯罪行为。参见王昭武：《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》，载《法学家》2014年第4期。

⑥ 此类观点见之于：李本灿：《以情节为中心重构贿赂罪罪刑体系—兼评〈刑法修正案(九)〉(草案)贿赂罪定罪量刑标准的修订》，载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学》2015年第4期；刘伟：《贿赂犯罪刑事责任体系的反思与重构》，载赵秉志、张军、郎胜主编：《现代刑法学的使命》(下卷)，中国人民公安大学出版社2014年版，第733页；舒洪水、王刚：《受贿罪定罪量刑标准的立法完善》，载李少平、朱孝清、卢建平主编：《法治中国与刑法发展》中国人民公安大学出版社2015年版，第946-947页。