数字出版中电子书版权保护难题辨析*

□文│郑万青 高金强

近10多年来，我国数字出版紧跟全球出版业的发展趋势，持续高速增长，已成为出版产业发展的主要增长极。电子书市场相应随之高速扩展，隐藏在背后的版权保护问题也逐渐引起了人们的重视。相比于版权领域的其他热点问题，国内有关电子书版权保护的研究10多年来陆续有文献见诸报刊，但数量其实并不多，且大多数研究主要集中于网络版权侵权责任的承担、数字作品技术保护措施等问题。本文试图专门针对数字出版中传统版权法的基本原则适用于电子书版权保护所遇到的困境，分析整个数字出版行业电子书版权面临的几个共同难题。

一、首次销售原则的适用困境

自1709年英国议会通过世界上第一部版权法《安娜女王法》以来，印刷时代300年著作权保护的权利核心就是复制权，但到了网络时代，复制的概念有了颠覆性的改变，网络传播的同时就是复制的完成，复制权和传播权成为合体。与纸质书不同的是，大多数电子书不能被重新出售、转移或借出。这是因为电子书通常是在严格的许可协议下销售的，采取技术手段限制转售并嵌入了数字权利管理信息（DRM）。这些举措可以防止购买者在购买后重新销售、借阅或转移电子书。据称，这些限制对于防止网上盗版是必要的；但也有越来越多的证据表明，DRM实际上对抑制网络盗版几乎没有任何作用。然而，这些限制在适应数字时代的同时，也对版权法产生了严重的影响。[1]在传统的著作权法理论中，基于“首次销售原则”，合法的作品复制件通过合法的方式首次发行以后，著作权人即丧失了对该复制件再次流转的控制权。这一条款符合版权法的双重政策目标，即平衡公众利益与创作者的权利，因为后者在最初的销售中通过购买价格获得作品的价值。

而通过合法渠道取得该复制件的所有权人享有不经版权人同意将其转让、出租或以其他方式进行处分的权利。这一规则是否同样适用于电子书呢？也即对于合法下载而获得的作品复制件，下载者是否仍然可以不经版权人许可而以网络传输的方式将作品复制件加以转让呢？[2]这一问题至今仍存争议。电子零售商一直试图绕开这一限制，他们坚持认为，电子书是通过“授权”来分销的，而不是依据传统的销售原则。

典型的方式就是通过用户协议的方式，在合同中加入限制条款。例如，亚马逊官网中的《金读（Kindle）商店使用条件》（最后更新日期：2016年10月5日）规定：“在您下载或阅读Kindle内容并支付任何相关费用（包括相关税费）之后，内容提供商即授予您非排他性权利，您可以无限次地阅读、使用及显示此等 Kindle内容（对于订阅内容，仅当您为其订阅服务的活跃用户），但仅限于通过Kindle应用程序或允许作为服务的一部分的其他方式进行，仅限于在Kindle商店中列明注册的支持设备上使用，并且仅限于您个人使用，不得用于商业用途。Kindle内容由内容提供商向您提供许可，而非向您出售。”这一条款直接将用户取得电子书的方式变成了授权许可，并且限制消费者使用设备的范围。这种做法不仅对消费者来说严重不公平，而且也颠覆了版权的有限保护原则，并开创了一个先例，即版权所有者可以确保数字内容的购买者不会“拥有”任何内容，从而使版权所有者在签订合同的前提下保证版权得到保护。

这种通过格式条款以“授权许可”的名义来约束合法购买者的做法存在以下问题：第一，这类协议并未通过明示的方式提供给用户。虽然用户在注册亚马逊账户时需要阅读并同意《使用条件》和《隐私声明》，并且用户条件中也规定：如您遵守本使用条件并支付应付费用，我们或内容提供商对您对本网站的访问和个人且非商业使用亚马逊服务授予有限许可，该许可为非排他的、不可转让的且不可再许可的许可。这一许可不包括以下内容：任何对亚马逊服务或其内容的再销售或商业使用……但这一条款采取的是概括式的约定，并不符合用户的自主消费习惯。正确的做法应该是在待销售的商品旁边采取显而易见的方式对这一条件进行说明，由消费者自主选择是否同意这一条件并进行下一步的交易，否则有违公平。第二，电子书的所有权和可转移性将会对教育和读写能力产生重大的社会影响。在越来越多的消费者选择购买数字内容而不是传统媒体的环境下，限制电子书文件的可转移性，无疑将会扼杀二手市场。

二、合理使用制度的边界被突破

“合理使用”是这样一项原则，它允许对一个享有著作权作品的表达性成分（亦即由著作权实际保护的成分）进行某种复制，即使著作权人并没有授权复制，复制者也不会因此被认为构成侵权。[3]《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二十二条规定了合理使用制度，符合此种情形下的作品使用行为不认为是侵权也无须支付任何费用。这一制度设计的出发点是为了平衡权利人私人利益与社会公众文化需求的公共利益之间的平衡。然而，这一制度在网络时代同样面临着挑战。

长期以来我国对知识产权的保护重视不够，国民对于版权作品的使用缺乏付费意识。数据显示，25.2%的人能够接受付费阅读，74.8%的人只看免费的手机读物。[5]当今的网络世界中，随手转发盗版、随意分享资源是极为常见的现象。我国的著作权立法对于个人出于学习和欣赏的目的使用作品的行为一律不认定为侵权，即便该作品本身是盗版作品。这点同美国等国家不同，美国将个人使用盗版作品的行为认定为侵权，并在司法中针对网络服务提供商的行为提出了“引诱侵权”的概念。

随着网络传播技术的更新，合理使用制度的存在环境已经发生了改变。网络环境下，个人获取信息变得更加的容易。但与此同时，网络的即时性和交互性使得传播也变得更加迅捷。伴随着私人使用而发生的私人传播，逐渐成为网络侵权的源头之一。网络传播可以通过鼠标“一键完成”。传播者数量广泛，查找困难。在发生侵权损失时，由于绝大多数并不存在商业目的，权利人难以通过赔偿获得救济。这就造成了保护难题。这对《著作权法》形成了冲击，因为《著作权法》本身的规定不足以应对这一现象，立法的缺陷直接影响司法裁判。

一方面是立法要保护国民的信息获取，另一方面是网络侵权带给权利人利益损失及随之而来的对权利人文化创作积极性的打击。在这种利益冲突下，传统出版时代的版权立法在私人信息获取和著作权人权利保护方面总体上向社会公众倾斜，从而在本质上增加了社会福祉。但是数字出版时代，这种倾斜造成了非法传播等其他方面的不利后果，合理使用的边界已经被突破。立法应该寻求新的对著作权人的保护，否则将会造成利益保护的极大失衡，无益于激发作者的创新性，这无疑不利于文化的长远发展。

三、新型出版模式对授权的影响

数字出版时代出版者的地位不同于既往，地位下降，明显沦为配角。印刷时代出版业通行的规则是：著作权人通过协议将复制权和发行权授权给出版商，由出版商将作品批量印刷，经销商购进作品副本，消费者购买后取得作品载体所有权。在这一过程中，著作权人、出版商、经销商、消费者之间权利义务明确，各方均能合理地进行利益分配。同时，受制于以前的教育、出版等各个方面的局限，作品创作的主体较为单一，彼时的社会文化发展主要是靠“精英群体”推动。而当前，经济、技术等各方面的进步，不仅提升了社会公众的教育水平，同时技术的进步也降低了传播的成本。作者群体呈现大众化的趋势，创作进入了草根时代。计算机的诞生，使文字符号化，成为了机器可以识别的二进制代码，键盘敲打取代了“手写笔画”。网络传输技术和分享技术，让发行不再局限于传统出版社，出版商再也不像以前那样处于传播的中枢地位。

与此同时，在线出版中介应运而生，它们不像传统的出版社那样从事编辑、印刷、物流和发行，仅仅是提供自助出版的在线服务。国外自助出版已经与传统正规出版并驾齐驱，网站、出版社甚至个人等都在进行自助出版。欧美国家的自助出版已经成为其出版业的重要板块，模式多样，大的自助出版平台已经崛起。

我国目前的自助出版以网络文学为主。以阅文集团旗下的起点中文网为例，该网站不仅是在线阅读平台，也是在线发行平台。其网站首页栏目中开设作者专区，具体的在线出版发行过程为：首先需要注册，同意《作者注册投稿协议》，便可以成为平台的作者。之后通过在线创建作品，选择作品首发站点、作品名称、作品类型、作品标签、授权类型，填写作品介绍，并在线上传作品电子文档，通过审核即可完成作品的在线出版过程。

自出版的出现打破了原有的授权模式。在精英时代，作者相对集中，出版商等使用者以“一对一”谈判的方式获得单独授权或者通过著作权集体管理组织获得作品的批量授权相对较容易。但是在草根时代，权利人并没有那么清晰，这就给使用者获得授权带来了极大的困难，寻求一对一的授权几无可能。而著作权集体管理组织的会员人数普遍偏少，想要通过“一揽子许可协议”的方式解决授权也面临阻碍。由于找不到作者，许多出版商会选择先使用后付费，企图通过“稿酬通知”的方式规避风险，但是这种做法存在较大的争议。《著作权法》第三次修改草案，企图通过建立“延伸性集体管理组织”制度来解决这一难题，但方案一出即遭到强烈反对。

四、技术保护措施的负面效应

美国学者考尼斯教授认为：数字技术世界的作者需要能够控制接触他们作品的新方法；通过合同和技术保护措施，作者可以采取控制接触他们作品的措施来作为保护他们作品的第一步，然后才是版权侵权责任问题。[5]网络和数字技术削弱了授权合同在防止作品侵权中的作用。当今，数字权利管理信息与技术性保护措施相结合，是电子书版权保护的主要方式。但是，技术保护措施本身也存在着诸多缺陷。斯坦福大学法学院副教授克拉克·德·阿赛（Clark.D.Asay）认为，从本质上说，版权在促进创造性和创新活动方面日益依赖于“技术支持”。技术保护措施可以帮助解决版权法上棘手的问题。但是他也不得不承认这种相互依存的关系也可能伴随着它们的缺点。例如，当技术保护措施的力度过大时，将限制公众对作品的获取和再创作，并对社会发展产生负面影响。[7]技术保护措施不仅因其防御性的本质频繁被黑客破解，而且技术保护措施的实施也在不断地挑战公共利益。首先是对用户的隐私权侵犯，具有代表性的事件就是亚马逊删除用户电子书事件。虽然最终亚马逊公司公开道歉并对用户作出了赔偿，但是该事件造成的影响远未结束，人们开始反思技术保护措施的合理性。其次，技术保护措施限制了电子书的兼容性，导致用户购买电子书以后只能在指定的设备上阅读和使用，并且不能通过转让或者赠与的方式实现资源的流通。最后，技术保护措施本身是为了应对数字时代的侵权风险而生，但其对《著作权法》平衡理念的破坏使得消费者使用信息的成本大幅上升， 一定程度上阻碍了社会公众对信息的自由接触和使用，不利于文化的传承和创新。[8]

五、图书馆领域数字化进程中面临诸多问题

电子书的产生在促使出版产业发生变革的同时，也在推动图书馆朝着网络化和数字化的方向迈进。为了方便保存和借阅，图书馆大量购买电子书并提供电子书借阅服务，这一做法迎合了社会需求，为图书馆的发展带来了新机遇。然而，这一过程却存在着许多问题。

1.图书馆不能基于公共利益的需要将全部馆藏资源数字化

例如根据《著作权法》第二十二条第一款第八项及《信息网络传播权保护条例》第七条第二款的规定，图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等只能是基于陈列或者保存版本的需要，才能复制本馆收藏的作品，并且只能是为了陈列和保存的目的将特定的作品数字化。

2.对于数字作品借阅后的保护，规定不明

《信息网络传播权保护条例》第七条第一款规定：图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。实践中，一些高校图书馆，向学生和教师用户提供电子图书借阅服务。这类用户通过账户登录网站后，经过简单搜索即可以在线浏览作品。此外，部分文本还可以通过下载或者使用邮箱进行文献传递的方式，将副本下载至移动硬盘，形成永久复制件。而下载后的文本同一般的电子文件相比，除了个别存在清晰度不足和阅读体验稍差之外，并无其他不同。并且，此类文本亦未采取任何的技术保护手段防止作品的不当扩散。使用者可以随意地将文本在磁盘中保存，或者上传实现共享，而无任何限制。而相关立法并未明确上述馆舍对于借阅的作品是否具有采取技术保护措施防止非法传播的义务。虽然对于该义务的承担主体尚待明确，但是这种缺漏无疑隐含着严重的侵权隐患。

六、结语

版权保护问题已经成为制约电子书产业发展的瓶颈，首次销售原则、合理使用制度等传统版权理论在网络时代显得捉襟见肘；单一的授权模式已经无法应对出版产业出现的新变化，如何在运用技术保护措施避免用户侵权与保障用户的隐私权、社会公众的信息接近权之间寻求平衡，更是一个难题。建立符合我国实际情况的电子书版权保护体系，需要从法律、技术等多方面入手。例如网络传播的特性决定了“首次销售原则”不能完全适用于电子书的转售，因而可以考虑在销售环节进行变通。目前引入延伸性集体管理组织的时机尚不成熟，应探索建立多元化的资源整合平台以及加强集体管理组织之间的合作，丰富授权模式；在创新技术手段的同时，防止对用户权利的不当限制。发挥多元化的纠纷解决机制的作用，及时救济权利，缓解司法压力；在全面落实网络实名制的同时，加强与网络服务提供商的合作，共同降低侵权基数。只有积极发挥各方的作用，才能为电子书产业的发展创造和谐有序的环境。