论侵权损害的认定

摘 要：损害事实作为确定侵权损害责任和赔偿的基础和关键，如何确定损害事实从而进行损害赔偿成为了学界讨论的焦点，也是《侵权责任法》不断修正过程中需要完善的重要内容。本文将从现有理论出发，进而提出应从客观性和法律性两方面来认定侵权损害事实

关键词：侵权行为；损害赔偿；损害事实

1 损害的基本内涵

所谓损害，一般是指侵权责任构成中的客观后果要件，这是产生赔偿责任的基础，具体就是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及相关利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害具有客观确定性、不利益性和可救济性三个典型特性，即侵权损害是已发生的客观存在的事实，是受害人人身或财产招受的一种不利益，并能使受害人获得法律救济。依据不同的划分标准，可以对侵权损害进行不同的分类，在分类技术上也存在两分法（分为财产损害与非财产损害）、三分法（分为财产损害、权利损害和人身损害）、四分法（仅为学理上的讨论，如分为人身损害、财产损害、精神损害和经济损害）等多种分类方法。

2 认定损害的有关学说

（一）差额说

差额说最早是由德国学者莫姆森（Mommsen）在《利益说》一文中提出来的，此学说认为：“损害是被害人因特定损害事故所损害的利益，该项利益具体表现为被害人的总财产状况在损害事故发生后和假设没有损害事故发生时的差额。”当然，也有学者认为这属于狭义的差额说，广义的差额说并不区分财产损害与非财产损害，应包含被损害法益的整体差额。差额说确定了统一的损害概念，适用完全赔偿原则，迅速发展成德国当时界定损害的通说。但差额说不单独计算物的独立价值，仅从整体上计算财产损失之差额，无法客观全面地反映被害人招受到的损失，还难以解决损益相抵的问题；采用主观的损害计算方法，造成了在人身损害赔偿领域的极大不公，特別是引发了死亡损害赔偿中“同命不同价”的争议。

（二）组织说

为了弥补差额说存在的缺陷，有学者又提出了现实的损害说，即组织说。它是通过对差额说的修正发展起来的学说，两者的主要区别是：“依据差额说，损害是一种抽象的计算额；而依据组织说，损害是具体的不利益。” 组织说肯定物或权益本身遭受到的损害的独立性，将损害划分了客观真实的损害与财产差额损害，在肯定客观真实损害的前提下，也承认差额说对于计算其他损害的适用性，是对差额说的重大发展和完善，但组织说造成了损害概念的分离，关于损害赔偿的规定过于僵化，对损害概念的界定仍不够完善。

（三）规范损害说

规范损害说是在修正组织说的基础上不断发展和建立起来的，多数学者认为它包括了法律地位保护说和规范评价说两个学说。法律地位保护说最初是由Steindorff学者提出的观点，他认为凡是受到法律保护的权益受到侵害就能称之为损害，而不论其是否造成了财产价值的毁损。而规范评价说是由以潮兒佳男为代表的日本学者提出来的，他们认为损害不是一个单纯的事实概念，而应对其进行规范的评价。规范损害说从法律保护等角度对损害进行规范评价，能将非财产损害和无形权益都纳入保护范围，使得损害救济更加全面，但该学说所谓的“规范评价”过于空洞，缺乏具体的评价标准，实际操作起来相当困难。

（四）损害事实说

除了以上三个影响力较大的学说外，日本学者平井宜雄还提出了损害事实说。他认为作为民事责任构成要件的损害是一个客观存在的不利事实，而不是经过金钱评价后的量化的损害。损害事实说将民事责任构成要件之“损害”与损害赔偿之“损害”严格地区分开来，并且清晰地划分了受害人和法官的举证责任，前者只需证明损害事实，而后者裁量损害赔偿。该学说使人们对损害的认识更加清晰，也解决了一些学说只能机械计算财产损失的弊端，但是，该学说仅仅将损害界定为事实问题，完全否认损害的法律性有失偏颇。

3 侵权损害认定之结论

（一）侵权损害首先是一种客观事实

本文认为，作为侵权法意义上的损害，首先是一种客观事实。虽然法律上认定侵权损害的目的是为了进行损害赔偿，但我们不应混淆损害事实的研究范畴与损害赔偿的研究范畴，应当首先将损害作为民事责任的构成要件来进行认定，从而与赔偿损害中的损害区分开来。差额说和组织说都将损害看作是一种利益的丧失，这已经在认定损害的基础上，对损害的后果进行了金钱上的法律评价，不符合损害的法律本质。

（二）侵权损害需要进行法律认定

如上文所言，侵权损害首先是一种客观事实，应当与赔偿损害意义上的损害区分开来，不能简单将其视为一种丧失的利益。但是，并非所有的损害事实都能构成侵权法意义上的损害。换言之，侵权损害一定是一种客观损害事实，但并非所有的客观损害皆为侵权法意义上的损害。那么，我们应当以怎样的标准去认定侵权损害呢？本文认为结合规范损害说中的规范评价与法律保护两个标准来进行认定较为合理。具体而言，当损害事故发生后，我们应当对一系列客观损害事实进行规范评价，评价的标准就是被侵害的权益是否受到法律的保护，即侵权法上予以保护和救济的损害才能成为最终的侵权损害。

（三）结论的合理性

1、差额说等学说所认定的损害内容已经包含了应属于法官裁量部分的对损害的金钱评价，成为了损害赔偿的内容，而真正的损害概念应当首先作为民事责任和损害赔偿的一个构成要件，它应当是法官裁量损害赔偿的一个事实依据，而非规范性判断和评价，这一点与损害事实说一致。将侵权损害首先界定为一种客观事实，区别于损害赔偿范围中的利益损失，使损害的概念更加清晰，责任划分更加明确，权利保护更加全面。将损害放置于民事责任构成要件的框架之中，与损害赔偿范围相区别，使得人们对损害概念和性质的认识更加清晰，将损害事实的证明和损害赔偿的计算分别交付于受害者和法官手中，也使得责任划分更加明确。同时，与差额说将损害看作是一种利益的丧失，机械地计算财产损失的差额相比，将损害首先定义为受害者蒙受的不利事实，可以使侵权损害包括非财产损害和无形损害，从而使之获得救济，使权利的保护更加全面和完善。

2、法律意义上的损害认定过程本身就是一个规范评价过程，在这个过程中，不可避免地要对法律予以保护和救济的损害作出判断。 因此，只有对所有的客观损害事实进行法律上的规范评价，才能使最终认定的侵权损害能够得到有效的救济，避免做无用功，这一点与规范损害说类似，只是需进一步明确其规范评价的标准即为法律评价。需要说明的是，法律评价并不等同于金钱评价，它只是在客观损害事实的基础上，确定侵权法予以保护的利益，至于能否最终获得金钱赔偿，那是损害赔偿需要进一步论证的范畴。

3、本文明确了在承认侵权损害为一个客观损害事实的前提下，以侵权法是否予以保护和救济作为评价标准，从而最终确定哪些损害属于侵权损害的范围。这样既能弥补纯粹的事实说的不足之处，也能解决规范评价说过于空洞、难以操作的问题，将法律评价与金钱评价区别开来，使得凡是被法律保护的人格权益以及各种无形资产等受到的损害也能获得有效的救济，相较于组织说而言，也并没有分裂损害的概念，因此具有客观合理性。

参考文献

[1]王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第350页；杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第169页。

[2]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第119页。

作者简介

张菊（1993-），女，汉族，四川泸州人，四川大学法学院民商法专业硕士研究生。主要研究方向：劳动法学。endprint