工程和法律英语（15）权利义务表达的“混乱”

文 / 李 健

建设工程合同是合同当事人工程建设活动的法律表现形式，其当然地需要明确工程建设活动中各项权利义务在当事人之间是如何安排和分配的。如何清晰、准确、无歧义、前后一贯地表达权利义务，便成了合同谈判人、起草人（drafter）的一项基本能力。

某人可以做某事或不做某事，某人有权利做某事或不做某事，某人有做某事或不做某事的自由或资格等，是权利的表达；某人应当做某事，某人必须做某事等，是积极义务的表达；某人不得做某事，禁止某人某事等，是消极义务（禁止性）的表达；此外还有有关责任或授权的表达等等。以中文作为工作语言，谈判或起草合同，这些表达基本上可以达到清晰、准确、无歧义、前后一贯的要求。

但是，当以英文作为工作语言时，无论是对以中文为母语的人，还是对以英文为母语的人，谈判或起草合同时如何清晰、准确、无歧义、前后一贯地表达权利义务，则立即成为问题。首先是shall的滥用。这是由shall的多义性造成的。不少英文起草者在表达权利的时候用shall，在表达义务的时候也用shall，严重违反了权利义务表达中同一个词前后一致性的最基本要求。这给合同执行或纠纷解决中对文本进行解释（Interpretation）带来很大麻烦。其次是shall与must的混用。这表现在这两个词都可以表达“必须”或“应当”的意思。再次是shall与may的混用。这表现在这两个词都可以表达“可以”的意思。与前述相关的是，shall not与must not甚至shall not与may not的混用。它们到底表达“必须不”“不必须”“不可以”还是“可以不”，的确容易混淆。此外，shall有时候还作为将来时态标志的助动词使用。在法律文件场合，未经训练的以英文为母语的人对shall的使用多少有些犯糊涂；以中文为母语的人在使用英文时更不必说了，最直接的体现就是中国法律的英译本中shall被滥用现象非常普遍（参见陈忠诚编著《法律用语辩正词典》）。

下面8个英文例句来自于《牛津现代法律用语词典》（A Dictionary of Modern Legal Usage），英文句子后是我的注解。

1.The court shall enter an order for the relief prayed for …法院必须针对请求的救济发布命令。这里shall对句子主语the court设定了一项义务duty。

2.Service shall be made on the parties…必须对当事人作出送达。这里shall同样设定了一项义务。但是，从句子本身却看不出这项义务该由谁去履行。注意，这不符合权利行使、义务履行都得有明确、具体的主体这一法律或法理上的要求。

3.The debtor shall be brought forthwith before the court that issued the order.债务人必须被带到签发命令的法庭。这里shall设定了一项义务。乍一看，似乎是对句子主语债务人The debtor设定的，但实际上，我们从句子本身看并不知道义务主体是谁。

4.Such time shall not be further extended except for causes shown.除已经列明的原因外，此类时间不得再次延长。这里，shall表达“允许permission”的意思，而shall not则是否定了这种允许。也就是说，此刻，shall not相当于may not了。然而，在法律上，如果要表达“不允许”，更常见的表达则是No person may…这样的形式更明确地表示否定了permission，而不是否定shall所通常表达的duty。

5.Objections to the proposed modification shall be filed and served on the debtor. 对提出的修改表示反对的，应当向债务人提出并送达债务人。这里，shall显示了对拟提出反对意见的当事人设定一项义务。然而，当事人是否表示反对，则是可以自由决定的discretionary。这意味着，这是一项条件义务，即：a party that wants to object “must”file and serve the objections.想要表示反对的当事人（才）必须提出并送达反对意见。特别提示，这里使用了must。

6.The sender shall have fully complied with the requirement to send notice when the sender obtains electronic confirmation.如果得到电子确认，寄件人将完全按照要求寄出通知。这里，shall只是将来时态的标志，而不应当被理解成设定义务了。

7.The secretary shall be reimbursed for all expenses.秘书（或书记员）可以就所有支出获得补偿。显然，这里shall表示一种授权entitlement，而不是设定义务。

8.Any person bringing a malpractice claim shall， within 15 days after the date of filing the action， file a request for mediation. 提起医疗事故索赔的，应当于提起诉讼之日起15日内，提出调解申请。在解释本条规定时，法庭通常会认为，这里shall并不表明一种强制（mandatory），而具有指导性质（directory），相当于should。这有点类似于中文中“必须”与“应该”的关系。

其实，人们对此提出了两套解决方案：一套是所谓“美国规则American Rules”，另一套是所谓“澳英加规则ABC Rules”。具体内容，容后详解。