农村集体经营性建设用地流转研究

左合君+姜飞跃+邱长亮+包亮+王桂华

摘要：土地是我们赖以生存的地方，不能没有同时也不能再生，在经济快速发展，城市化进程的加快的背景下，我们对于土地是需求量不断增加，集体经营性建设用地流转做得好坏关系到我们未来发展的速度。本文在本着土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、粮食生产力不减弱、农民利益不受损失的前提下，对农村集体经营性建设用地流转的必要性、演变过程和现状进行介绍，遵循党的十七届十八届会议精神，针对农村集体经营性建设用地现行法律法规和实践中存在的问题进行分析，并提出合理的建议和完善创新之处。

关键词：农村；集体经营性建设用地；流转

Study on the circulation of rural collective construction land

Zuo Hejun1Jinag Feiyue2Qiu Changliang1Bao Liang1Wang Guihua1

1. Inner Mongolia Agricultural University，Hohhot，0100192. The Inner Mongolia Autonomous Region land and Resources Institute；Hohhot，010018

Abstract：Land is the place where we live. We cannot live without it and it can not be regenerated. With the rapid economic development and the accelerated process of urbanization，our demand for land is increasing，and the quality of collective construction land transfer is closely related to the speed of our future development. This paper based on the public ownership of land property does not change，do not break the grain productivity of arable land，not weaken the interests of farmers are not affected by the loss of the premise. This paper introduces the necessity，evolution process and current situation of the rural collective construction land transfer. In accordance with the spirit of the seventeen session of the eighteen session of the party，this paper will analyzed the problems existing in the current laws，regulations and practices in rural collective constructive land use，and put forward reasonable suggestions and improve innovation.

Key words：rural area；Collectively operated land for construction；transfer

1.前言

土地是我們赖以生存的地方，不能没有同时也不能再生，可是在社会快速发展的今天，我们对于土地是需求量不断增加，尽管说我们在土地流转中做得还可以但是还存在很多不尽人意的地方，集体建设用地流转做得好坏关系到我们未来发展的速度。新中国成立至今，我国土地所有权经历了从农民私人所有权到农民集体所有权的变化，在变化到农民集体所有权的同时，我国集体建设用地的流转问题成为我国现阶段农村土地制度改革的重点。

农村集体经营性建设用地流转制度还有许多方面有待完善，究其原因，即有政策方面，又有经济方面。从政策方面来讲，我国应当制定并细规范相应的法律法规，让土地流转有法可依，减少流转中出现的不必要的矛盾与纠纷，与此同时加强对土地流转的监管力度，增强对违法人员的惩罚力度，严格规范我国土地流转违法行为；从经济方面来说，经济基础决定上层建筑，我国经济市场的不完善与发展的相对滞后严重影响着我国土地流转的发展，盘活农村中存量土地资产，使闲置和使用率低的土地得到有效的利用，增强土地流转的效率对国家和农民来说都是有利的，以达到双赢的效果。

1.1农村集体经营性建设用地流转制度的概念

农村集体经营性建设用地是指具有生产经营性质的农村建设用地，包括农村集体经营组织使用土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业、商业使用的农村集体建设用地，如乡镇企业用地[1]。

集体经营性建设用地入市的方法有：出让、出租、入股、联营。

1.2农村集体经营性建设用地流转的必要性

在实践中我们明确，农业、农村、农民的“三农”问题是全党的重中之重，坚持把三农问题作为首要的问题，在改革的过程中，保障农业的基础地位，我们要坚持走中国特色农业现代化道路，在保障农民最基本的利益与权利的基础上，才能帮助农民们发展社会生产力，同时推进农村经济和社会的共同发展[2]。

当前，改革发展进入关键阶段。眼抓住和用好重要的战略机遇，加快推进社会主义城乡统一的建设用地市场，毫不动摇的推进农村改革发展。在农村改革发展中，我们应该勇于创新，不应墨守成规，融入新的思路理念，在农村发展中，使用理论与实际相结合，推动党的改革创新。同时我们应该坚持改革开放的思想理念，把农村改革的问题努力解决，在此之上不断改革创新，同时将发展中心转移到农村，集思广益为农村的未来发展提供原动力，积累经验同时获取新思路使得农村经济和社会共同前进共同发展。endprint

1.3农村集体经营性建设用地流转制度的演变过程

新中国成立初期，颁布了《中华人民共和国土地改革法》提出“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民土地所有制，借以解放农村生产力，发展农业生产，为新中国工业化开辟道路。”到1952年底，以使3亿无地的农民获得了6700万公顷土地，建立起以“耕者有其田”为特征的农民土地所有制。

1952年，中国工业化、城市化过程刚刚开始。1953年，新一轮的农村土地制度变迁便启动了。为了适应当时实施的优先发展工业的战略，建立起了相配套的高度集权的计划经济体制、人民公社制度和城乡分割制度，具体体现在土地制度的变迁上，则是建立起了传统的土地集体所有制——“三级所有、队为基础”[3]。

农村将联产承包经营权责任制在20世纪70年代末在全国展开，广大的农民的生产积极性重新被唤起。农业效率大大提升。这时期的农村地权内容由原来高度集中的土地所有權分化出了集体土地所有权、土地使用权、土地经营权等各权种。这种地权制度的内容包括安排由于适应当时的农业特性并有利于小农家庭经济体制传统优势的发挥，其经济效益是最显著的。

1.4农村集体经营性建设用地流转的现状

首先，不是所有的集体所有建设用地均可入市，也不是集体经营性建设用地所有权都能进行流转，在流转中，允许入市的集体经营性建设用地必须是存量集体经营性建设用地，坚守耕地红线不突破的底线。

二是要符合规划、用途管制。在取得土地使用权后，在所取得的土地上想要建什么，不得擅自做主，必须服从国家的统一管理。在使用中，获得土地使用权的单位或个人，不得擅自主张，必须严格地按照国家规定的土地利用总图规划确定土地用途来进行使用土地。

3.农村集体经营性建设用地流转涉及法律法规及政策

3.1涉及的有关法律法规

《中华人民共和国宪法》第9条“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，及全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”“国家为了公共利益的需要，可以按照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

《中华人民共和国物权法》第60条“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列法律行驶所有权：（1）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（2）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（3）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”

第180条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）法律、行政法规为禁止抵押的其他财产。”

3.2涉及的政策规定

十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》“中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议全面分析了形式和任务，认为在改革开放三十周年之际，系统回顾总结我国农村改革发展的光辉历程和宝贵经验，进一步统一全党全社会认识，加快推进社会主义新农村建设，大力推动城乡统筹发展，对于全面贯彻党的十七大精神，深入贯彻落实科学发展观，夺取全面建设小康社会新胜利、开创中国特色社会主义事业新局面，具有重大而深远的意义。全会研究了新形势下推进农村改革发展的若干重大问题，做出如下决定。”

“农业、农村、农民的‘三农问题关系党和国家事业发展全局。在革命、建设、改革各个历史时期，我们坚持吧马克思主义基本原理同我国具体实际相结合，始终高度重视、认真对待、着力解决农业、农村、农民问题，成功开辟了新民主主义革命胜利道理和社会主义事业发展道理[10]。”

《十八大中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年11年12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过）为贯彻落实党的十八大关于全面深化改革的战略部署，十八届中央委员会第三次全体会议研究了全面深化改革的若干重大问题，做出如下决定。十八大决定涉及深化土地改革相关内容摘录：

“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理体改个人收益。完善土地租赁、转让、抵押二级市场。”

3.3法律法规和政策进行分析

3.3.1从法律方面分析

集体经营性建设用地入市的供方主体问题。《民法通则》第74条第2款和《土地管理法》第8条第1款规定，“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，有村农业合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”《村民委员会组织法》第4条第3款规定“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其财产。”《物权法》第60条规定“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照以下规定行使所有权：（1）属于村农民集体所有的，由集体经济组织或者村民委员会代表集体形式所有权；（2）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行驶所有权；（3）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体形式所有权。”在上述分析中，农村集体经济组织或村委会是土地的出让方，但是根据《全国人大常委法制工作委员会对关于村民委员会和村经济合作社的权利和关系划分的请示的答复》，集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有的，应当由村农业生产合作社等农业集体经济组织经营、管理，没有村农业集体经济组织的，由村民委员会经营、管理[11]。endprint

第二，农村集体经营性建设用地的使用期限是个问题。按正常的情况来讲，我国农村集体经营性建设用地的出让年限中工业用地五十年；教育、科技文化、卫生、体育用地同样五十年；商业、旅游、娱乐用地四十年；综合或者其他用地五十年。但是在我国规划中，几乎没有出现一块用地能够用到四五十年的先例，在没到期时候就已经又更改了规划，所以期限届满时是否可以续期则不明确。所以在租赁中，租赁期时间的确定有待进一步考量。根据《合同法》第214条规定，“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”在《合同法》中可以看到，租赁期少于20年比较合理，并且对出租人与租赁人双方都较好的一个方案，否则会出现一些不必要的法律纠纷。

第三，地上建筑物的问题。在这里就出现了一个很棘手的问题，出让的集体经营性建设用地上是否有建筑物？在出让的规定中并没有明确的支持出让的土地上能不能有建筑，但是有告示说明让出让方和购买双方就地上的建筑进行协商解决。在出让的时候的问题算是有所解决，但是出让到期后的地上建筑又該怎么办也没有确定的办法，不同的地方对到期后的地上建筑解决办法也不尽相同，所以怎样解决到期后的地上建筑也是个很大的问题，建议在出让时就应让双方商量好并签订相关协议以防止将来不必要的麻烦发生[12]。

3.3.2从政策方面分析

十七大《决定》指出：“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权。”要完善农村宅基地制度。国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》中规定：“农民的住宅不得向城市居民出售”，这显然与《宪法》第13条的规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民私有财产权和继承权。”和《物权法》第64条的规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”之间相互矛盾。在这些矛盾中，弱势方就是农民，然而农民怎样才能让自己的合法权益得到保障，其实可以从政府政策中少许修改，来对农民权益进行保障，例如禁止农村的农民想城市居民进行出售的规格，同时也可以允许让农民对住房有自己的处理方法，例如出售或是出租可以有相应的政策，这样一方面可以让低收入城镇居民可以有条件住房，另外一方面也让农民有另外收入缩小城乡收入差距[13]。

现在的城镇居民允许拥有两套及以上的住宅，但是在农村农民被限定“一户一宅”这对农民很不公平，然而国家在同时还希望建立“同地、同权、同价”和“城乡一体化”但是对农民的不平等待遇和国家政策相矛盾，所以应该在农村居民的经济水平上升的同时也应该对现行的政策规定进行修改，消除“一户一宅”的限制，允许农村居民在自己原来的用地范围内，就像城镇居民允许买两套以上房子一样有偿的使用另一套宅基地[14]。

4.存在的问题和原因

4.1土地征收权滥用，公共利益范围模糊

土地的征收征用自从开始就一直有争议，虽然在我国《宪法》第10条中规定了：国家为公共利益的需要，可以按照法律规定对土地实行征收。是可以征收了，但是在什么是为公共利益却没有明确的规定，在这个问题上没有规定就使的在土地征用中存在着很大的问题，在没有规定的情况下，使得很多滥用职权的事情发生，由于没有明确的规定，使得当地政府说了算，所有完善相关的法律政策才是重中之重。

4.2土地征收程序存在问题，农民应有权利受限

在现行的农村集体经营性建设用地流转过程中，农民应该处于主要位置，但是在征收过程中，征收程序中存在很严重问题，在政府做出决策后，大部分都是以市级政府实施，再实施过程中并没有对农民的权力进行保护，农民该有的权力得不到保障就会使得发生纠纷，与此同时在发生纠纷后，就算是告到法院，法院按照不属于民事纠纷案，对类似的事情不进行受理，也让现在的司法没有办法对农民进行保护。

在现行的《土地管理法》在存在所有权和使用权纠纷时，是由征收部门进行裁决，这样做的同时就使政府成了主体，即可出让土地又可对土地进行裁决，这样没有给司法一点机会使得司法连最基本的保护农民权利都没有，一切都要看政府或是上级部门的脸色，所以应该在类似法条中给予农民们保护，同时授予司法基本的权力来保障农民最基本权利。

4.3征收补标准不合理，农民经济利益受损失

最早在江苏苏州征收、征用农村集体经营性建设用地的时候，政府采取了低价征收征用的方法，低价征收的土地之后，再以高额的价格出以招标、拍卖、挂牌的方式将土地转让出去，使得政府不费很多时间精力就获得巨额的利润，同时也让许多地方开始效仿，引起了许多农民们的不满，农民自身权利没有保障同时在经济上也受到严重损失。在之后出台《土地管理法》中也规定了许多费用，如安置补偿费、土地补偿费、青苗补偿费等等费用，但是这些都是地上补偿，在农民们失去土地同时也失去了赖以生存的基本，农民大多以种地为生，失去了土地可能暂时会得到一部分补偿，可以钱总有用完的一天，之后又该怎么办却没有明确规定，于是后来的《土地管理法》中规定征收耕地的土地补偿费，为该耕地征收前三年平均年产值的六至十倍。安置补偿费按照农业人口进行计算，虽然在法条上进行了改进，可是并不能算是很科学，三年的平均收入可能会受到天气的影响使得收入增减，因为我们都知道种地一般都考天吃饭的，靠天吃饭就存在着很大问题，而且在种植中使用了一些设备或者工具应该怎么算，这些与收入无关，而在实际中，补偿一般程度上都与所处的位置与当地的经济情况相关，而在这种补偿中，与当地经济关联更大与征收前三年关系不大，所以在这种征收补偿的条件下，征收补偿的实际中并不能给农民多大的利益，所以在征收征用之间存在着巨大的利润差距。因此在制定法律规范时应实际考察，要在不伤害农民的基本利益上进行对法条的修改，切实保障农民的切身利益[15]。

4.4补偿收益主体不明确，补偿截留现象严重

农村集体经营性建设用地，说到底应该是以集体为中心，可是在相关法律中却没有明确规定“集体”的确定含义，到底什么是集体现行的法律中并没有对此做出严格的定义，在此情况下，在农村集体经营性建设用地流转中，就会出现所有权主体的虚位，在流转中，看似土地人人所有，但是在流转中却人人无权，对土地没有任何权利，不能擅自的进行各项出让活动，征收的时候都还好说，但是已到了出让后，所获得的利益的时候，问题就被放大，土地权属问题使得资金没有办法去分配，这时候政府或村委会就当仁不让的充当重要角色，层层政府就会对征地款进行“处理”克扣，在一层层的克扣下，本来也许足量的征地款，最后到农民手中的赔偿款少之又少，为了避免类似的事情发生，应该从源头解决问题，在以农民为主体的方向上进行对农民的利益进行保障。endprint

5.措施与建议

（1）解决农村集体经营性建设用地入市在法律中存在得障碍

在农村集体集体经营性建设用地流转的主体应该是农民，但是在实际过程中并没有相应的对于农民的保护政策，所以建议在以后得到修改法律中，应该加强对与流转后使用权的规范，使得农民有法可依，并且加快农村集体经营建设用地相关法律的修订。

（2）确定农村集体经营性建设用地所有权归属与权属登记

如果流转用地想要入市，一定要确权，确权的时候又要等级，所以应该从源头入手，先解决确权问题，然后在入市和登记方面再有所进展，在城乡地区应该建立完善统一的制度，农村城镇至今相互平等，使得有据可依，同时在解决土地所有权归属的时候避免规数不清，明确归属问题也十分重要。

（3）建立农村集体经营性建设用地入市收益分配制度

農民们能够得到好处才是真正目的，所以要规范农村集体经营性建设用地的流程，在过程中保护农民的合法权利与应得的利益，只有在保障了农民权利与利益的同时才能够更好使农村集体经营性建设用地流转真正的流转起来。

（4）处理好农村集体经营性建设用地入市与土地征收的关系

土地征收入市一直都由国家管理，目的是为了让农村于城镇共同发展，在此过程中土地的征收与入市处理的好坏直接影响这这项任务能不能顺利地完成，为了响应十八大报告中“推动城乡发展一体化”，在我们征收征用土地是处理好之间的关系，减少政府的干扰，简化征收的流程与步骤，打破国家对一级土地使用权的垄断，在过程中科学合理的删减或是取缔必须转变集体国有土地后才能再次转变成建设用地的现状，同时为了保障农民利益，要对征地的目标进行调查，缩小范围，防止土地的浪费，给农村集体经营性建设用地更好地发展空间[16]。

（5）集体经营性建设用地入市交易时序的控制

集体经营性建设用地交易一定要有保障，最基本的就是交易平台，一个靠谱的交易平台能够给予农民信任，能够顺利地推行土地流转。现行的建议平台有以政府为背景的交易平台，也有一建立引入资本的第三方交易平台。第一种包括农村产权交易平台、承包地交易平台等这类的平台大部分由政府组织建立，由政府出头自然在信誉上有保障，并且成本比较低，可是由于是政府原因，办事效率慢就成了阻碍，而且在监管中也存在很大的漏洞。第二种是建立引入资本的第三方交易平台这样的平台，尽管说第三方将以平台相比政府更灵活方便，但是与此同时也缺少了安全性。所以在今后工作中政府应该在办事效率下手，切身实际的为农民着想合理科学的搭建能够舒畅交易，并且安全快捷的交易平台[17]。

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[17]王晓霞.蒋一军.中国农村集体建设用地使用权流转政策的梳理与展望.中国土地科学2009年4月，第23卷，第4期.endprint