关于进一步防范“商务用工”中法律风险的建议

摘 要：随着法律制度的进一步规范，对于企业采取商务承揽形式来规避劳务派遣相关责任的法律风险进一步提高，企业已无法简单的通过单独的承揽合同来实现其目的。本文旨在对商务用工模式的实践操作、风险防范等问题做初步的剖析，以积极的态度来规范企业的商务用工模式。

关键词：假外包；法律后果；防范措施

在2014年3月1日施行的人社部22号文以及6月30日上海市人社局27号文，都作了“用工单位以承揽、外包等名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照《劳务派遣暂行规定》处理”（即：如是，则视为劳务用工）的规定。这对我司下属部分工厂已实施和正在推进的“商务用工”将有重要影响。为此，就其中存在的法律风险和可能采取的相应对策做初步的分析和建议，最大程度控制企业运营中的相关风险。

一、风险来自哪里

“22号文”和“27号文”中对怎样理解“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者”（即俗称“假外包”）一句没有做具体的解释，法学界在理解上也见仁见智。有人从合同法的角度，认为可以用合同的标的是“劳动的成果”还是“劳动的过程”来作为区分；有人从劳动关系的角度，以是否存在对劳动者、劳动过程进行直接管理来作为区分；甚至还有直接认为只要生产场地、设备仍在发包方的，就仍是劳务用工（如2013年的江苏省劳动合同条例）。

我司近年来推进的“劳务用工转商务用工”工作，是根据具体项目的不同特点和条件采取不同的形式，其中有些基本符合承揽、外包的特征，如购买零部件（全经销）、将某道加工工序发包，由承揽方进行加工制作，以及保安保洁餐饮绿化后勤服务等；但也有些项目中还不同程度地存在着劳务用工的痕迹，如直接布置生产任务，直接给予奖罚、以至直接按原劳务用工方式结算费用等。这些现象很可能会被认为是“假外包”。

二、“假外包”將产生什么后果

如果现有的“商务用工”项目被认定为“假外包”，那么，根据《劳务派遣暂行规定》：该项目的工作岗位应符合“三性”（临时性、替代性辅助性）要求；该项目中的人员计入劳务用工人数，比例不得超过所在单位全部从业人员的10%；该项目的人员应享有与所在单位员工“同工同酬同福利（三同）”待遇等，否则用工单位和派遣单位都将受到相应的处罚。这还只是“必然性”部分，“或然性”的还可能有工伤责任、签订无固定期限劳动合同以及劳动法规定用人单位应当承担的其他义务。

其实，企业推行“劳务用工转商务用工”的现实意义，就在于降低用工法律风险、应对限制劳务用工的有关规定。如果最终仍被认定为劳务用工，那么不仅付出的大量努力前功尽弃，还可能承担经济赔偿等法律责任，且企业的公信力也将蒙受损失。

三、现有条件下的防范措施

（1）首先应尽可能避免被认定为“假外包”，根据目前法律法规尚无具体解释，可以对劳务用工的痕迹做进一步“包装”：

选择一个恰当的“劳动成果”作为承揽外包项目的合同标的；

把按人头加管理费的劳务用工结算方式（可以在总额不变的情况下），形式上改为按一定的工作或服务成果进行结算；

对承揽方生产进度、工艺、质量的管控以“现场监造”的名义；设备、场地、安全等以租赁责任的制形式；以承揽方人员进场作业约定实现对承揽方人员的管理等。

所谓“包装”，即在形式上或名义上把直接管理方式“包装”成间接管控方式，至少在形式上区别于劳务用工。具备条件的，可以由承揽方指定管理人员对其用工人员进行现场管理。

对承揽方人员应进行必要的基础管理，包括长期备案管理承揽方提供的人员身份证复印件、体检报告副本（涉及有毒有害特种作业岗位的，还应当提供经安保部认可的职业病医院出具的职业病体检报告复印件）、从业资质证书复印件、生效的劳动合同副本、生效的商业保险凭据，建立并长期维护人员管理的电子人员花名册，包括但不限于：编号、姓名、年龄、用工性质、岗位、身份证号、手机号、入职时间、离职时间、劳动合同有效期限、工伤情况等字段。

（2）根据风险可能发生的概率，进行重点防御，制订针对性预案。如：违反“用工比例”和“三性”是目前较普遍的现象，从“法不责众”的角度，政府部门一般不会主动执法。但违反“三同”则因涉及劳动者个人利益，而且一旦成立，劳动者可要求从2008年起算补偿差额（劳动报酬不受时效限制），所以劳动者就“三同”提起争议的概率较大。

法学界对“同工同酬”的理解是“适用同一个薪酬体系”。为此人资部门可通过诸如在不同的工序上设置不同的岗位、对同一岗位进行技能分级等岗位细分的手段，进一步完善薪酬体系，形成劳动报酬的多层次差异，那么一旦争议发生，可以据此抗辩对方的“三同”要求。

（3）分析执法力度，选择避重就轻。如：对单位违反“三性”的处罚是每人5000至10000元。但是“三性”中的“辅助性”有较大空间，辅助性岗位是由单位设立的，而对单位违反设立程序的处罚则是“责令整改”。为此，有人专门设计了个规避措施：准备一份涵盖全部商务用工所涉工种的“辅助性岗位”清单，但未进行民主程序和公示程序（这样的清单自然是不便于走程序的），一旦遇到执法，可以解释为“走程序尚未完成”，那么，执法部门将只能是“责令整改”……

综上所述，脱胎于劳务用工的“商务用工”受现有条件和一些客观原因的限制，其完善措施不可能一蹴而就，一些项目仍存在“假外包”的法律风险。但是利用法律法规可以容纳的空间，企业还是可以且应当采取一些积极的防范措施。

作者简介：

彭超赢，上海交通大学15级研究生。endprint