刑事立法的正当性依据

娄丛英

摘 要：刑事政策对刑事立法的影响十分显著，刑事立法一般有两种，一是将某一行为犯罪化，并运用刑罚的手段做出反应，另一种是非犯罪化的过程，即将某一行为出罪，不再加以刑事处罚或仅作为一般违法按照行政手段加以处理。刑事政策对刑事立法的影响应当是在方向上、原则上的，而不应成为刑事立法的正当性依据。刑事立法的正当性依据应当是行为严重的社会危害性或是对法益的严重侵害，而不应当刑事政策法治化。

关键词：刑事立法；刑事政策；犯罪化的依据

一、刑事立法——犯罪化与非犯罪化的过程

刑事立法包括两个过程，一是将某一行为犯罪化，并运用刑罚的手段做出反应，另一种是非犯罪化的过程，即将某一行为出罪，不再加以刑事处罚或仅作为一般违法按照行政手段加以处理。

1.犯罪化的概念

犯罪化意味着刑事惩罚范围的扩大，将过去不认为是犯罪的行为而将其纳入刑法调整的范围。刑法是法律调整的最后一道防线，只有当某种侵犯法益的行为由其它法律调整方式已无法达到整治目的时，才由刑法调整，将某种过去不认为是犯罪的行为入罪化则需要经过事实经验和刑法价值的多重考量。从保护社会整体利益和人权的角度出发，犯罪化无论沿着哪个思路发展，随着时代变迁和社会经济条件的发展，犯罪化是不可避免和不可取代的。

2.非犯罪化的概念

非犯罪化則与之相反，如日本学者大谷实认为“非犯罪化是指将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚，因此，它包括变更从来都是犯罪并科处刑罚的情况。”非犯罪化在司法实际操作过程中很少。非犯罪化不仅充分体现了刑法宽容与自由保障的价值追求，更暗含了刑法谦抑的思想精髓。刑法的发动应以其他法律或社会控制手段已经对违法行为不能充分发挥效果为必要，在此必要之外的行为，则应进行非犯罪化处理。刑法不应当强行介入、干预社会生活，应以维护和扩大自由为目的的，不应过多地干预社会自由。

二、刑事政策——犯罪化与非犯罪化的倾向选择

犯罪化还是非犯罪化是刑事政策面临的必然选择，必须择其一作为倾向。刑事政策总是根据犯罪和犯罪人的实际情况制定，通过刑事立法、刑事司法和刑事执法反映到刑事法实践中。刑事政策是刑事立法的先导，是制定刑法的直接影响因素，指导着刑法的创制，有什么样的刑事政策。

近年来，我国逐步确立了“宽严相济”的刑事政策。“严”指对严重犯罪应当处以严厉的刑罚，以及对轻微犯罪中具有从严情节的也要处以比没有从严情节的更严厉的刑罚。“宽”指刑法的轻缓，不仅包括对轻微犯罪的不追究，不处罚，还应包括对重刑犯的宽大处理，鼓励犯罪分子悔过自新。但在宽与严的选择中，毫无疑问，刑事政策是趋向于严，严密法网，加大对严重犯罪的打击力度，将犯罪化作为一种积极的扩张是我国刑事政策的趋向选择。现行刑法颁布以来，九部刑法修正案无不以犯罪化为形式，以扩大国家刑罚权力、缩小或限制公民自由为内容。当今刑法的犯罪化趋势已经占据了绝对主导，这主要是受犯罪化倾向的刑事政策的影响。

三、刑事政策对刑事立法的影响

刑事政策充分反映了政党的意志，法律往往是政党政策的定型化、条文化、规范化。有了完备的刑事法律，并不意味着刑事法制可以自动发挥效能。法律具有自身的局限性不能完全适应社会生活的复杂性。政策科学的创始人拉斯韦尔指出：“当政策被定义为制定影响价值分配的重要决定时，没有一个处理法律问题的人……能逃脱政策。”阐明了法律解释中政策的作用。政策对立法解释及司法适用往往产生重大的影响。多年以来，我国的司法实践一直受到刑事政策的影响。例如，“严打”政策对刑事案件的定性和量刑就产生了巨大的影响。相似情节的犯罪行为在“严打”时期和非“严打”时期的不同定性和量刑情况就充分说明了这一点。

刑事政策虽然对刑事立法具有显著的影响，刑事政策也往往是刑事立法的先导，但由于刑事政策的主观性和易变性，刑事政策不应成为刑事立法的正当性依据。

四、刑事立法的正当性依据

刑法的谦抑性要求在其他法律可以对某一行为进行规制，对某部分法益进行保护的情形下，应尽可能地不将其纳入刑事法治的规制范畴。某一行为是否应当纳入刑事犯罪圈，应当规定什么样的法定刑应有一定刑事政策的考量。有学者从刑事政策角度提出了必要性和正义性两个标准：前者的含义是，犯罪化最低要满足社会秩序的需要和维护社会和个人的权益；后者的含义则在于行为违反了社会通行的正义。

犯罪之所以应受刑罚处罚在于它具有社会危害性，即行为人在其自由意志的支配下损害一定的社会权益或对其造成产生一定社会危害的可能。某些行为需运用严厉的刑罚进行遏制并将其纳入刑事犯罪圈符和刑法功利性的要求。只有既具备受遏制的必要性又具备受遏制的可行性的行为才可设定为犯罪，邱兴隆教授认为，受遏制的必要性对设立罪名的规定体现在三个方面：其一，只有侵害的社会权益是至为重要时才有必要将其作为犯罪；其二，行为受到遏制的必要性来源于行为的危险状态而非必须已造成了损害；其三，只有当刑罚成为不得已的选择时才将行为认定为犯罪，即刑罚以外的手段无法遏制。当然，受遏制的可行性要求行为需出于自由意志的选择。

当然，应该纳入犯罪圈的行为须在具备严重的客观危害的基础上，行为人也应在主观上具有严重的主观恶性，二者缺一不可。行为人具有严重的主观恶性指的是行为人的主观恶性应达到需要用刑罚对其表示社会谴责，具体表现为严重的认识和意志错误，对危害结果的放任或追求。行为严重的客观危害表明行为应受到刑罚惩罚和遏制，具有遏制的必要性。而主导危害行为进行的行为人的自由意志表现出的主观恶性则表明了行为具有遏制的可能性。应综合这两个因素对行为的是否具有社会危害以及社会危害的程度进行判断。

因此，犯罪化虽然受到刑事政策的影响，但不能简单的依据刑事政策进行犯罪化。刑事立法的正当性依据应当是行为严重的社会危害性或是对法益的严重侵害，而不应当刑事政策法治化，将刑事政策作为刑事立法的依据。endprint