我国国际私法中的法律规避

摘 要：国际私法中的法律规避一直是学界争议较大的问题，本文旨在厘清学术界关于法律规避问题中法律规避行为的概念、构成要件、法律规避行为的性质与效力、法律规避行为的对象以及法律规避制度的存废问题的观点，并在此基础上提出自己的观点。

关键词：法律规避行为；法律规避制度

一、法律规避概述

就目前我国学术界对法律规避问题的研究而言，法律规避有以下几种内涵，一是指法律规避行为，二是指法律规避制度，三是指法律規避问题。其中法律规避问题的外延是最大的，其可指与法律规避有关的一切问题。而本文所研究的就是法律规避问题。

从现有可得的资料中看，我国学界最早提到“法律规避”这一术语的是曹建明先生在1984年所写的《拒绝适用外国法的条件》。在该文中，曹建明先生并没有将法律规避当作一个专门问题进行研究，而是将法律规避当作拒绝适用外国法的条件之一。曹建明先生认为作为拒绝适用外国法条件之一的法律规避必须是欺骗性的，是当事人为了逃避本来应该对他适用的法律，有意识地创造条件，重新制造一个连接点，利用冲突规范以适用对其有利的另一国法律。并且，曹建明先生还认为，无论当事人是本国人还是外国人，无论其行为发生在中国还是外国，凡是涉外民事案件中有意规避中华人民共和国的法律、法令及其政策，而企图适用外国法的行为，均属无效。对其规避后而发生的适用外国法的结果，应予以拒绝。

之后，吕岩峰先生在《限制当事人意思自治问题之探讨》中也提到了“法律规避”，在该文章，吕岩峰先生将法律规避作为当事人意思自治的限制之一，即法律规避与意思自治之间是限制与被限制的关系。

但是，无论是曹建明先生还是吕岩峰先生，都只是提到“法律规避”这一术语，其并未对法律规避进行单独研究。其后，黄进先生在《国际私法上的法律规避》中‘法律规避作为一个单独的问题进行了研究。在该文中，黄进先生阐述了法律规避的概念、构成要件、地位、效力以及对象问题。黄进先生认为，“国际私法上的规避，又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的强行法，从而使对自己有利的法律得以适用的行为。”法律规避的构成要件为，“①从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意的，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图；②从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性的或禁止性的规定；③从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地等；④从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。”在法律规避是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分上，黄进老师赞成法律规避是一个独立问题，“因为：①法律规避和公共秩序产生的原因不同，前者是当事人故意通过改变连结点的行为造成的，而后者则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属的公共秩序相抵触而引起的；②进行法律规避是一种个人行为，而适用公共秩序则是一种国家机关的行为；③对当事人来讲，法律规避和公共秩序的后果也是不一样的，因公共秩序而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一种外国法的目的不能达到，而且可能还要对其法律规避的行为负法律上的责任。”

至此。法律规避开始作为一个独立的问题为我国学者所研究。

二、法律规避行为的概念和构成要件

（一）法律规避行为的概念

对于法律规避行为的概念界定，目前主要有这三种学说，“连结点制造说”，“改变连结点具体事实说”，“行为说”。

“连结点制造说”认为，法律规避行为，“又称法律欺诈（fraude·la loi），是指当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱发行为。”

“改变连结点具体事实说”认为：法律规避行为是“当事人故意制造一种虚假的、表面上与有关冲突规范的连结因素相符的具体事实，以避开本应适用的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用于他们之间的民事关系的行为。”

“行为说”的阐述较为简单，且在学术界得到的支持不多。“行为说”认为“法律规避是指当事人有意识地创造条件，利用冲突规范来逃避原应对其适用的法律规定的行为。”

法律规避行为的概念到底应该如何界定，确实是一个比较困难的问题。首先需要解决的就是，法律规避行为的认定是否要考虑当事人的内心意思表示。关于这点，在学界的争议也是非常大的。有些学者认为，法律规避行为的认定必须考虑当事人的行为和内心意思表示，有些学者认为法律规避行为的认定只需考虑当事人的行为，而不必也无需考虑当事人的内心意思表示，因为法律与道德不同，法律规范的行为人的行为，道德规范的才是当事人的内心，不可混淆法律与道德。

其次需要解决的是，在对法律规避行为进行界定时，是否需要对其进行评价。关于这点，周江先生在2007年的《国际私法中法律规避问题的再思考》中写道，“对某一概念的定义，旨在明确其内涵并廓清其外延，这种思维方式力求客观的反映客观世界。而对某一事物的命题则可能表达人们的主观偏好。”因此，周江先生不赞成在定义中对“法律规避”作出评价。

对于上述问题，笔者个人的倾向是法律规避行为只应规范当事人的行为，而不应该侵入当事人的内心，在对法律规避行为进行界定时，不应该对法律规避行为进行评价。

（二）法律规避行为的构成要件

对与法律规避行为的构成要件，从其学说的数量上就可以看出其在学术界也是一个热点讨论问题。关于法律规避行为的构成要件学说有，二要件说，三要件说，四要件说，五要件说，六要件说。

二要件说是从主观和客观两方面来分析法律规避的构成要件的。二要件说认为，法律规避“必须是当事人有意改变连结因素，并通过连结因素的改变来规避对他不利的法律”。并且，“当事人的主观动机付诸于客观的行动，并形成了法律规避的事实，这才能构成完整的法律规避行为。”endprint

三要件说下又有两种学说，第一种三要件说认为，“①必须有行为人规避某种法律的故意；②被规避的法律必须是依冲突规则本应适用的法律，但系行为人通过虚构或新设一个连接点的手段而达到；③被规避的法律属于强行法的范畴。”第二种三要件说认为：“①当事人有规避某种法律的动机；②当事人实施了改变连结点的事实因素的行为；③当事人在改变连结点后又以另一行为获得了其希望得到的利益。”

四要件说下也有两种学说，第一种四要件学说为，①当事人有法律规避的意图；②被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强行法；③当事人规避法律是通过有意改变连结点来实现的；④对当事人有利的法律得到了适用。第二种四要件说为，“①当事人有不法之动机、目的；②当事人有改变连系因素之行为；③法院地之有效法律与最终适用之外国实体法，相互间有冲突；④动机和行为在时间上为连续且有因果关系，并达到有效规避之结果。”不过就目前而言，第一种四要件说是学术界的通说。

五要件说认为，“①从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的；②从主观上讲，法律规避是当事人有目的的、有意识造成的；③从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律；④从行为方式上看，当事人是通过认为地制造或改变一个或几个连结点来达到法律规避的目的的；⑤从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成。”

六要件说认为：①法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；②当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；③被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规范；④法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；⑤法律规避必须是既遂的；⑥受诉国必须是其法律被规避的国家。

对于法律规避行为的构成要件，笔者认为，不是一味地求全，而是应该思考法律规避行为构成要件不可缺少的是什么，对于那些因为属于国际私法这个领域所必须拥有的要件是不宜放在法律规避行为的构成要件中的。在国际私法中，法律规避行为之所以被认为是无效的原因，是因为其触及了某些不可触及的利益。至于这些利益是什么，这些利益的保护依据是什么，都是非常难以界定的。有些学者认为，一国强行法所保护的利益就是法律规避行为触犯的利益，但是对于哪些是强行法，学者们又陷入了争论之中。

在目前学术界还没有统一定论的情况下，笔者个人认为，法律规避的构成要件为：当事人实施了一定的行为，当事人实施的行为使得本应适用的冲突未得到适用，当事人实施的行为造成的后果侵害了所涉国家的利益（这里的国家利益，不单指受诉法院所在国的利益，还包括所有与此案件有密切联系利益的国家。）。（这里的国家利益，不单指受诉法院所在国的利益，还包括所有与此案件有密切联系利益的国家。）

三、法律规避行为的对象

对于法律规避的对象，是外国法还是内国法，是实体法还是冲突法，学者们的观点各不相同，但是不同也只是體现在排列组合上。例如，有的学者认为法律规避的对象是内国法，有的学者认为法律规避的对象包括外国法，有的学者认为法律规避不仅包括内国的实体法，还包括内国的冲突法，有的学者认为法律规避的对象包括内外国的实体法和冲突法等。关于法律规避的对象，再细一些的观点就是，法律规避的对象是内国（或外国）实体法（或冲突法）中的强制性规范。

笔者个人认为，国际私法中的法律规避是不应将外国法排除在外，否则研究国际私法中的法律规避行为就没有意义了，可以直接去研究国内法中的法律规避行为。因此，笔者认为，法律规避行为的对象包括内外国的实体法与冲突法。

四、法律规避行为的性质和效力

（一）法律规避行为的性质

关于法律规避行为的性质，从学者们对法律规避行为的概念界定中就可以看出，大多数学者认为，法律规避行为是“违法行为”或“脱法行为”。但是也有不少学者持不同意见。如，有学者认为“国际私法上的法律规避不是欺诈行为、逃法行为，而是择法行为，在性质上具有介于合法和违法之间的特点。”也有学者认为“法律规避仅仅是一种行为，它存在于‘法外空间中，其不具有合法或违法的性质，更不存在法律上的有效还是无效问题。”笔者认为，法律规避行为的性质取决于一个国家的法律规定，期性质并不取决于学者们的讨论与认为。毕竟学者们的讨论只是一中理论上的讨论，在司法实践中并不具有效力。因此，笔者认为，对于法律规避行为的性质，在法律没有规定的情况下，其只是一个单纯的行为，并不具有违法或合法的性质。

（二）法律规避行为的效力

对于法律规避的效力，通过现有资料可以看出，学者们对该问题的研究还是颇感兴趣的，有多名学者对该问题做了专门研究。总结学者们的观点主要有以下几点：一是规避内国法无效，规避外国法有效。该观点认为涉外民商事案件的当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则行为有效。二是规避外国法无效。该观点认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件，够构成法律规避，并应认定这种行为无效。三是具体问题具体分析。具体问题具体分析的观点主张，若当事人规避了外国法中合理的规定，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，则这种行为有效。当然，也有学者提出“法律规避效力中性认识”这一概念，但是细细品读可以发现，其实其还是具体问题具体分析。例如，何冬明先生2008年在《对法律规避效力的中性认识》中提到了“法律规避效力中性认识的基本点及法理分析”，对法律规避效力中性认识的基本点有三点，“（一）当事人规避内国法或外国法中未明确禁止规避的规定，对该规避行为的效力应作中性认识。是否有效，取决于其是否破坏法院地国的公共秩序。”“（二）当事人规避内国法、外国法或有关国际公约明令禁止规避的，该规避原则上无效。”“（三）当事人规避了外国法中明令禁止规避的法律规定，但被规避的法律规定不合理、不正当，如禁止白人和黑人结婚等，对这类规避行为的效力也宜作中性认识，不宜机械地认定有效或无效。”四是规避外国法原则上有效。该观点主张，涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效；对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效，但有下列情况例外：①我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则，人民法院可以对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查。②经另一方当事人请求，人民法院有权决定是否对法律规避问题进行审查，经审查认为有规避外国法情形的，并且该行为在被规避的外国法中亦加以限制或禁止的，可以裁定规避外国法无效。endprint

对与法律规避行为的效力，笔者还是持相同观点，其效力取决于国家的规定。国家通过法律规定法律规避行为是违法的，则关于法律规避行为的效力国家自会作出相关规定，若国家对法律规避行为不加限制，笔者认为，学者们可以讨论法律规避行为的效力的应然状态。

五、法律规避制度的存废

法律规避制度是不同于法律规避行为的概念，“国际私法上的法律规避制度，严格地说应该是禁止过反法律规避制度。”因此，讨论法律规避制度存废的前提条件就是我国国际私法中对法律规避制度进行了规定。

首先，需要解决的问题是我国国际私法中是否规定了法律规避制度。其实，学术界普遍将2011年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）第11条作为我国法律对法律规避制度的规定。但是，也有少量的不同声音认为，《司法解释一》第11条解释应该是“直接适用的法”。

认为我国国际私法中并没有规定法律规避制度的学者认为根本就没有必要讨论法律规避制度的存废，因为其本来就是不存在的。而认为《司法解释一》第11条是对法律规避制度进行规定的学者，则开始思考法律规避制度是应该存还是应该废。例如，2013年许庆坤先生在《国际私法中的法律规避制度：再生还是消亡》中持废除法律规避制度的观点。许庆坤先生从两方面阐述了废除法律规避制度的原因，一是从理论上分析“法律规避制度是公共秩序保留制度的特殊形态”；“法律规避旨在惩戒不良意图”，其是对人的内心意识的侵入，这样会使法官作出不可接受的专断结论，并且冲突法领域中的犯意较内国实体法领域更难认定，法律规避制度“只会迫使当事人制造更多事实证明自己的用心良善，徒然增加涉外交往成本。”；“法律规避制度是冲突法体系的侵入者”；“法律规避制度背离冲突法演进的世界潮流”。二是从实践上分析国外关于法律规避制度的相关立法数量稀少且乱象丛生，司法实践异常罕见且功效不佳。2016年杨华在《法律规避与直接适用法的关系——兼论我国国际私法上法律规避制度之存废》一文中，也持废除法律规避制度的观点。因为“法律规避制度对国际强制性规范所体现之公序的维护功能，可以被直接适用法、公共秩序制度涵盖，但直接适用法运用更加直接、便捷，‘能以更宽松的条件维护其所体现的公共秩序；而它对国内强制性規范所体现之公序的维护功能又可以被公共秩序制度所涵盖。同时，法律规避制度惩戒不良意图的功能也存在‘致命伤，不符合当代国际私法尊崇意思自治的基本精神。”所以，杨华先生认为，“我国国际私法不宜再采用该制度，其功能可以由直接适用法和公共秩序取代。”

关于法律规避制度，笔者的观点是，学者们应先弄清楚我国国际私法中是否规定有法律规避制度，然后再去讨论法律规避制度的存废。

六、总结

国际私法中的法律规避问题一直是具有争议的问题，只是希望学者们在作理想思考的同时，更多的关注实践。

参考文献：

[1]肖永平，邓朝晖：《国际私法中法律规避问题比较研究》，在《法商研究》，1998年第3期

[2]陆省裕：《对转致和法律规避含义的思考》，载《法学杂志》，2000年第9期

[3]袁成第：《国际私法原理》，法律出版社，2003年，第130页

[4]参考周江：《国际私法中法律规避问题的再思考》，载《西南政法学院学报》，2007年第4期

[5]董立坤：《国际私法论》，法律出版社，2000年，第81页

[6]李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社，2001年，第289页

[7]周江：《国际私法中法律规避问题的再思考》，载《西北政法学院学报》，2007年第4期

[8]赵生祥：《国际私法》，北京：法律出版社，1999年，第105-106页

[9]柯泽东：《国际私法》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第128-129页

[10]韩德培：《国际私法》，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000年，第132-133页

[11]余先予：《国（区）国际民商事法律适用》，北京：人民日报出版社，1995年，第95-96页

[12]卢鹏：《法律规避与法律选择》，载《同济大学学报》，2002年第4期

[13]周江：《国际私法中法律规避问题的再思考》，载《西北政法学院学报》，2007年第4期

[14]参考田曼莉：《国际私法上法律规避问题之我见》，载《法学评论》，2000年第6期

[15]田曼莉：《国际私法上法律规避问题之我见》，载《法学评论》，2000年第6期

[16]杨华：《法律规避与直接适用法的关系——兼论我国国际私法上的法律规避制度之存废》，载《云南大学学报》，2016年第2期

[17]参考黄晓原：《功能分析下的中国国际私法法律规避制度》，载《武汉冶金管理干部学院学报》，2016年第3期

作者简介：

周紫薇（1993.1～ ），单位：北京师范大学法学院，在读研究生。endprint