浅议正当防卫

吴欢

摘 要：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。正当防卫的构成要件包括防卫的起因、意图（目的）、对象、时间及限度，还有必须考虑的“特殊防卫”的情形。

关键词：正当防卫；于欢故意伤害案；特殊防卫

刑法第二十条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

由此可见正当防卫是法律赋予个人保护自己合法权益防止不法侵害的重要权利，但是法律也规定我们必须在一定的范围、一定的限度内去行使我们的防卫权。譬如备受关注的于欢故意伤害案，一审判决，法院以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身，并承担相应民事赔偿责任。宣判后，附带民事诉讼原告人杜洪章等和被告人于欢不服，分别提出上诉。后该案经山东省高级人民法院二审开庭审理，于6月23日公开审判，认定于欢系防卫过当，构成故意伤害罪，予以减轻处罚，判处有期徒刑5年。至此，于欢案终告一段落，但由此引发的关于“正当防卫”的讨论却此起彼伏，甚至于刑法的几位大佬们都一一出来阐述自己的观点，其中很多观点都非常具有学术指导性。特别是清华大学的周光权教授所提到的关于正当防卫的空间压缩问题等都非常值得深入研究探讨，有兴趣的伙伴们可以仔细研读周教授的论文《持续侵害和正当防卫的关系》。

接下来我们就以于欢案为例来具体讨论正当防卫的适用问题。要讨论于欢是否构成正当防卫应具体看于欢是否符合正当防卫的构成要件，如果以“五要件”为标准来进行分析，包括防卫的起因、意图（目的）、对象、时间及限度。具体来看：

一、防卫起因

正当防卫成立的前提是必须存在正在进行，且现实存在的不法侵害。这里的不法侵害，既可以是犯罪行为，也可以是一般违法行为，包括对非法拘禁，公民可以进行防卫。在于欢案中于欢及其母亲被殴打，限制人身自由且受到严重侮辱，讨债一方的行为已明显违法，应属于不法侵害行为，侵害了于欢母子的人身自由、人格尊严、人身安全等合法权益，以上不法行为持续且不断升级。在此情况下，于欢为了制止不法侵害防止受到更大的伤害，而实施的反击行为，符合正当防卫成立的前提条件。

二、防卫的意图

防卫的意图是正当防卫的主观要件，包括防卫目的和防卫认识两个内容。防卫目的是指防卫人为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人生、财产和其他权利的心理态度，防卫认识主要是有关不法侵害的认识，包括对不法侵害的事实、不法侵害人、防卫行为性质、防卫紧迫性的认识。本案中于欢认为自己和母亲的自由和人格尊严都受到的严重的侵害且人生安全也受到了威胁，在情急之下持刀捅刺仅只是为了保护自己和母亲的人生自由、人生安全等合法权益不得已而实施的。所以从主观上来，于欢具有防卫意图。

三、防卫的对象

防卫对象必须是不法侵害人，意思就是防卫必须针对不法侵害人本人，按最高检的解释，不法侵害人本人包括实施者和共犯。本案中，于欢持刀捅刺的对象正是对其进行不法侵害的行为人，均参与了违法讨债和非法拘禁，应属于共犯，故从防卫对象上看，于欢捅刺的均属于不法侵害人。

四、防卫的时间

防卫时间是正当防卫的客观条件之一，也称为正当防卫的“紧迫性”条件，要求不法侵害正在进行。所谓正在进行，是指防卫行为存在于不法行为已经开始但尚未结束的阶段。本案中，于欢的防卫行为是出现在民警离开接待室时，讨债方强制制止于欢等人离开而导致了矛盾升级，致使于欢所处的境况更加危险。如不反抗，他可能遭受更加严重的侵害。其后于欢才进行了防卫反击，可见于欢的防卫适时，符合“正在进行”这一客观条件。

五、防卫的限度

防卫限度是正当防卫与防卫过当的界限。刑法允许个人行使正当防卫，但也限制和防止个人滥用正当防卫权。我国《刑法》第20条第2款明确规定，防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。对于明显超过必要限度的判断应当主要考虑不法侵害的强度及不法侵害的紧迫性。

既然说到防卫的限度，就不得不同时考虑“特殊防卫”的情形，我国《刑法》第20条第3款的规定被称为是“特殊防卫”，特殊防卫的最重要特征是，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。“特殊防衛”成立的条件要求起因的特殊性，即这些行为都会对人的生命、身体、贞操带来现实的重大危险；条件还包括防卫时间的特殊性。要求紧迫性并且危及人身安全；最后防卫结果的特殊性。指在特殊防卫的情况下，即使防卫人造成不法侵害人死亡、或者伤害的，也不构成防卫过当，不负刑事责任。

本案中，于欢的人生自由及人生安全确实收到了严重威胁，但其强度及紧迫性并未达到对生命、身体带来现实的重大危险，讨债方的不法侵害也未达到行凶、杀人这样暴力犯罪的程度，因而不具有实施特殊防卫的前提。于欢的防卫行为造成了伤亡后果属于明显超出必要限度，应当认定为防卫过当。

最后，二审法院终审认定上诉人于欢持刀捅刺杜志浩等四人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。

“于欢案”作为正当防卫的一个典型案例，很具指导意义，也真实体现了“以事实为依据，以法律为准绳”的诉讼原则，同步公开的庭审过程及最终的判决结果的也让人民群众从中感受到了公平和正义，这也应该是全民普法最好的方式。

参考文献：

[1]张凌，《刑法学》，2016.

[2]今日头条，最高人民检察院公诉厅负责人就于欢故意伤害案有关问题答记者问，2017.

[3]赵秉志，赵秉志谈于欢案的定罪与量刑，2017.

[4]周光权，持续侵害和正当防卫的关系，2017.endprint