对建立ICSID上诉机制的问题研究

摘 要：现阶段，全球国际投资协定数量继续增加，投资争端案件创历史新高，以ICSID为例，目前ICSID受理的仲裁案件已有500多起。关于ICSID设立上诉机制的设想一直是国际仲裁界的关注问题，支持与反对的声音也同时存在。自提出上诉机制的概念提出以来，理论界就有不同的争议。Barton Legum认为建立上诉机制是一个坏主意，理由是当前国际投资环境不适合建立上诉机制。相反，Eun Young Park认为提议的国际投资仲裁上诉机制是有必要的，他认为建立投资仲裁上诉机制对投资仲裁裁决的一致性、准确性是有促进作用的。我认为在ICSID体系中设立上诉机制是必要的。

关键词：ICSID上诉机制；原因分析；制度问题；法律问题；具体构建

一、建立ICSID上诉机制的原因分析

1.合理性

（1）有助于保持ICSID法律体系一致性和裁决一致性。当前，国际投资仲裁面临裁决结果不一致的正当性危机。影响巨大的阿根廷的投资仲裁危机，让我们更清晰的看到ICSID仲裁庭提供的不一致的规则和不一致的解释。例如在CMS V.Argentina，Sempra v.Argentina，Enron v.Argentina案例中仲裁庭忽视阿根廷的必要性防护抗辩，认为这不是阿根廷应对经济危机的唯一途径；而在LG&E V.Argentina 和Continental Casualty v.Argentina仲裁中却支持了阿根廷的立场，并且认为阿根廷的措施对保护必要利益而言是必要的。[1]ICSID仲裁裁决不一致的原因有很多，首先，在ICSID仲裁体制中没有统一的标准去实现裁决一致性；其次，每次案件组成的仲裁庭成员不是相同的，因此，不同的仲裁庭可能给出不同的仲裁条款解释；最后，国际投资仲裁不像西方司法领域遵循的判例法相同，ICSID中沒有关于遵循先例的规定。建议统一的上诉机制，有助于加强条约解释的统一性和保持ICSID法律体系一致性，从而增强各国对ICSID投资仲裁的信心与信任，更好地解决投资者与国家争端的矛盾问题。

（2）与撤销制度的关系。ICSID的撤销条款主要规定在《华盛顿公约》第52条，撤销的理由较为模糊，相应的仲裁庭有很大的自由裁量权；撤销也仅仅就实体问题进行撤销。建立一个统一的上诉机制可以使双方就实体还有程序问题进行上诉，更好地维护体现公平原则，此外，若只在原有撤销制度中修修补补，是不符合效率原则和实际效用的，建立一个统一的上诉机制比原有的上诉机制更有实际效用和明确性。

（3）起草的ICSID公约内在要求。ICSID公约旨在更好地平衡投资者与东道国国家利益保护，通过一个额外的程序、制度来促进国际资本的流动、平衡两者利益关系，是起草的ICSID公约内在要求。

（4）有助于对国际投资仲裁中涉及到的公共利益问题进行更远的审查。国际投资仲裁不同于国际商事仲裁，国际投资仲裁涉及到一国公共利益问题，涉及到公共健康、公共环境、经济安全、公共安全等问题，案件裁决对一国公共利益有重大的影响，现阶段，国际投资仲裁中呈现出投资者利益和国家公共利益保护不平衡，传统的国际投资仲裁倾向于保护投资者利益，以促进资本市场流动，鼓励投资者投资，这也越来越引起人们对公共利益与个人利益平衡问题的探讨。建立上诉机制可以有效应对这种现实需求，对公共利益进行更远的审查。

2.现实基础

（1）ICSID中上诉机制的提议-2004年秘书处讨论稿。国际投资争端解决中心（ICSID）秘书处在2004年提交的讨论稿中有11页内容专门讨论建立上诉机构的具体构想。ICSID投资仲裁机构从2004年就设想实施投资仲裁上诉机制。

（2）2016年11月ICSID宣布对仲裁规则的启动，有望增添上诉机制条款。

（3）已有双边或多边设立上诉体系的努力。美国2002年以及2012年双边投资条约范本中有对设立上诉机制的规定。此外，在2015年至2016年，欧盟在CETA、EVFT、TTIP三个协定中设立了针对投资争端解决的上诉机制，在三个协议中具体规则的规定有所差异，处于起步阶段。

二、对构建ICSID上诉机制的具体问题设想

1.上诉机制遵循的主要原则

（1）当事人意思自治原则。要赋予当事者双方选择上诉机制的合意。

（2）增强透明度原则。仲裁具有秘密性，但国际投资仲裁涉及公共利益问题，因此有必要增强仲裁程序的透明度，可引进友好仲裁等模式提高透明度。

2.制度问题

（1）上诉机构的组成。我认为，ICSID上诉机制中可设立专门的上诉庭，有专门人员负责。这样可以减少仲裁庭的不稳定性，保证仲裁裁决的相对稳定性，减少临时仲裁中出现的不稳定因素。

（2）提请上诉机制要有双边或多边条约为基础。通过双边或多边协议支持司法化的仲裁。

（3）上诉机制的设置可能涉及双方成本的问题，双方在争斗的过程中增加了压力和挑战，因此，制度的设计应考虑双方的成本问题，不应大幅增加双方成本。

3.法律问题

（1）要限定上诉的范围。要明确的是，仲裁中的实体问题与程序问题是否都可以上诉。设立实体与程序的上诉机制有利于实现公平。

（2）要明确上诉主体。明确一方还是双方均享有上诉的权利。

（3）明确上诉制度和撤销制度关系问题。建立上诉制度，那么撤销制度和上诉制度可能存在程序上的交叉，要协调好两者间的关系。我认为可以取消撤销制度，设立一个完全统一的上诉机制，上诉机制的设立更利于保持法律体系的一致性和裁决的公平。

三、对我国的对中国的启示

1.我国在ICSID投资仲裁中的实践

对我国而言，我国对于投资者-东道国纠纷解决机制正采取日渐积极的态度，中国投资者日渐主动采取投资者-东道国纠纷解决机制。目前，我国在ICSID中涉及案件有2010年黑龙江国际经济技术合作公司诉蒙古案，2011年马来西亚公司Ekran Berhad诉中国案、2012年中国平安保险公司诉比利时案、2014年北京城建集团诉也门政府案、2014年安城住宅产业诉中国政府案。

2.我国应持的立场及应对策略

（1）积极关注ICSID仲裁机制的改革动向，注重国家主权权利的保护。这有利于为我国和我国企业做好准备，不论是以申请方还是被申请方的身份参与到该机制中时，都能够提出正确的对策，维护我国的国家利益与企业利益。

（2）我国在与其它国家签订新的双边投资协定或续签已经到期的现有双边投资条约时，修改存在问题的条约条款。[2]比如ICSID管辖权条款、根本安全利益条款、公平与公正待遇条款等。

参考文献：

[1] Eun Young Park. Appellate Review In Investor-state Arbitration， reshaping the investor-state dispute settlement system，p446.

[2]刘京莲.阿根廷国际投资仲裁危机的法理和实践研究.厦门大学出版社，2011：205.

作者简介：

亓晓玲，女，山东莱芜人，上海大学法学院2015级国际法专业学术型硕士研究生。研究方向：国际法。endprint