浅析电子数据的证据能力

许晖

摘 要：新修订的三大诉讼法均将电子数据作为一项独立的证据种类予以确定，为办理日益增多的新型互联网案件提供了明确的法律指引，顺应了数据经济时代发展的潮流。本文从电子数据的证据能力出发拟探讨电子数据在产生、收集、处理以及适用的各个环节中相关问题，凸显电子数据作为独立证据种类的制度价值。

关键词：电子数据;证据能力;认定规则

一、电子数据概述

电子数据是一种法定的证据种类，于2012年修订的《刑事诉讼法》中首次明确规定，随后新修《民事诉讼法》和《行政诉讼法》相继增加了电子数据的相应规定。最高法最新发布的《民诉法解释》第116条也规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”该条列举了电子数据的多种样态，并明确了存储在电子介质中的录音资料和影像资料属于电子数据，以和常规视听资料相区分。我国电子数据的研究起步较晚，电子数据相关的监管法律还较为欠缺，理论研究相对滞后，司法实践尚不规范。随着互联网产业的发展，电子数据的功用及价值会越来越凸显，对电子数据的性质及其证据能力的全面研究，可以为互联网产业的发展保驾护航，对办理新型网络案件会大有裨益。

二、电子数据证明能力的认定

电子数据本质上是电磁波和二进制的数据编码，不同于以模拟信号为特征的视听资料。由于存在网络介质之中，电子数据是脆弱的证据材料，易被篡改被清除。即使被格式化了也可以由专业人士采取技术措施予以恢复，因此需要特别注重电子数据的完整性和真实性。电子数据具有可复制性的特点，复制件与原件完全一致，因此，在证明力上，电子数据确立给原始证据规则造成了不小的威胁。原始证据规则起源于英美法系的最佳证据规则，要求证据质证活动尽可能提供证据原件，证据原件的证明力大于证据复制件，复制件的证明力需要提供佐证和额外说明。电子数据原件和复制件具有同一性的特征，要求采纳适用优势证据标准，即使在无法完全排除合理怀疑的情况下，除非有相反证据证明，可适当降低电子数据的可采性标准。

电子证据作为证据的一种法定分类，其认定的主要标准仍然是证据的“三性”——真实性、关联性和合法性。电子数据证据的证明能力和证明力须经过严格审查方能使用，证据能力是指能否作为证据使用的问题，就是在法律上能够被法院接纳的资格和条件，即是否具有可采性。证明力则是证据能的证明作用强弱的问题，就是在经验和逻辑上能够发挥证明作用的能力。电子数据证据首先要具有合法性，由法定主体根据法定程序予以收集、保存和使用。《电子数据规定》就对电子数据是否合法提出相关基本要求，比如要求审查是否属于符合条件的人担任见证人，是否对该见证行为录像;或者检查是否将电子数据存储介质通过读写保护设备接入到检查设备等。电子数据的关联性是指电子数据证据与待证事实之间的实质联系，能否被采纳为定案依据的资格。电子数据和待证事实之间关联性越紧密，其证明力就越强。证据的关联性是证明力强弱的前提，反之亦然。当电子数据的真实性无法考察时，必须通过补强证据规则加以检验。

关于电子数据证明能力的认定规则，现有法律规定和实务处理主要有以下规则：第一，经过公证的电子数据的证明力大于非经过公证的电子数据。经过公证的电子数据具有较高的可信度，公证机构按照公证程序对特定电子数据进行认证，极大的增强了电子数据的真实性，现阶段有必要完善电子数据的相关的公证方式，形成对电子数据作为證据使用的全过程的公证体系，特别是在电子证据收集固化的过程中可增加现场公证方式，这必然会改变电子数据在法定证据种类中的地位和凸显其制度价值;第二，由不利方保存的电子数据的证明力大于第三方保存的电子数据，由不利方保存的证据被篡改的可能性相对较小，电子数据具有脆弱性，被篡改也很难发掘和恢复，和其他有形证据种类相比，需要借助特定检验手段进行鉴真，这是电子数据最终作为证据的一个必要前提。第三方保存的电子数据大于有利方保存的，第三方一般和案件并无利益相关，利益的无涉性是证据可采的一个重要考量因素;第三，正常业务活动中制作的电子数据的证明力大于为诉讼目的制作的电子数据的证明力。这是根据电子数据生成后造假篡改的可能性差异做出的划分，日常经营活动中产生的电子数据的可信度比为了诉讼活动而专门提交的电子数据高;第四，能够扣押电子数据原始存储介质的证明力大于打印、拍照或者录像方式取得的电子数据，这是原始证据规则在电子数据领域的具体体现，如前所述。

三、小结

电子数据最大的潜在风险是电子数据的真实性容易遭到破坏，取证质证的难度极大，成本很高，有必要建立起一整套的电子数据证据使用体系。互联网技术方兴未艾，电子数据的生成、保存和取证设备不断更新，在技术储备上已经可以考虑建立专门的电子数据存放平台，由无利益相关的独立第三方开展保存、认证和适用工作，或者在现有商用云平台上开发实时备份存储系统，这种情况下的平台所具有的利益无涉性能很好的保证电子数据的真实性和证明力，也无疑会改变电子数据在法定证据种类中的地位和作用。鉴于电子数据的收集极为复杂，法律亦规定了特殊情况下必须经过严格的批准手续才可采用特殊技术手段进行证据收集，这就可能和公民隐私权利保护相冲突，因此要特别注重电子数据作为证据处理的方式方法，在收集和保全电子数据方面加强人员专业技能培训，特别是有关执法司法人员要有电子数据处理的专业意识和专业能力。这样才能最大限度保证电子数据的三性，避免对证据造成不必要的破坏和误用，用好电子数据这个尚未充分开发的证据宝库。

参考文献：

[1]蒋平，杨莉莉.电子证据[M].清华大学出版社，2007.01.

[2]何家弘.电子证据法研究[M].法律出版社，2002.07.

[3]皮勇著.刑事诉讼中的电子证据规则研究[M].中国人民公安大学出版社，2005.03.

[4]刘品新.中国电子证据立法研究[M].中国人民大学出版社，2005.05.