浅析建设工程施工合同风险管理

杨刚

摘 要：建筑施工行业经过近40年的市场化发展，竞争日趋激励，而开发商更加良莠不齐，建筑施工企业为谋求更大发展面临着更加复杂的风险。从施工合同风险管理入手，更早的甄别施工项目风险，精心策划，在建设施工过程中化解、控制风险，规范经营管理行为，避免亡羊补牢。

关键词：施工合同;风险识别;风险管理

合同是双方权利义务的约定，是双方责任的划分，也是风险承担范围的划分，甚至是双方利益的划分。对于承包人来说，尤其应重视建设工程施工合同的风险管控，在签订合同时及早识别，协商修订规避风险;在施工过程中警惕风险，尽力控制、化解风险。

一、施工合同主要风险分析

1.业主资信风险

目前房地产行业，一是基于地方税务要求，二是开发商为斩断投资风险，设立“项目公司”的做法越来越普遍。一些实力较弱的开发商设立的“项目公司”往往是“皮包公司”，最终成为开发商投资失败的避风港。业主资信风险无疑是最大的风险，对于初次合作的发包人，及早的、深入的了解发包人资信是十分必要的，为以后履约提供正确的决策依据。

2.行政审批风险

当前未批先建行仍然存在，而政审批手续不仅关系到工程项目的合法性，也影响施工合同的效力。部分项目在施工时，尚未取得国有土地使用权，一旦土地使用权发生争议，已开工的项目将无法继续进行施工，长期的待工必将给施工单位造成很大的停窝工损失，甚至会中途退场;未取得建设工程规划许可，可能面临重大拆改、变更，甚至无法竣工备案;未取得建设工程施工许可，面临政府勒令停工和罚款的行政处罚。另外，未取得“三证”前，双方签订的施工合同是无效的①，想通过法律手段解决纠纷也将更加复杂。

3.材料调差风险

材料调差风险也称价格上涨风险，正常情况下的市场价格波动属于商业风险，属于承包人应当承担的风险范围。建筑行业属于高能耗、重污染行业，受当前环保治理政策的影响较大，建筑施工的主要材料钢材、混凝土等都呈现大幅上涨，甚至是人工费也因冬季环保停工而较大幅度上涨。这种价格上涨是“无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”②，是施工企业不能承受之重。

当前形势下，在合同签订时应充分考虑当前的市场环境，对价格波动约定合理的承担范围、调整方式，超过波动范围的“重大变化”给予调整是应对“情势变更”的最好办法，既不用通过艰难地谈判来“突破”合同约定，也不用诉讼靠法官谨慎的自由裁量来调整。

4.放弃停工权风险

承包人的停工權是《合同法》规定的抗辩权，在发包人不按约定或不履行主要义务（支付工程款）时，承包人有权暂停或放缓施工。施工项目是高投入项目，且投入的人、财、物固化为工程，具有不可逆性和特种物性。在发包人未按合同约定支付工程款时，承包人通过行使停工权促进发包人及时履约，同时降低投入，在发包人无力支付工程款时，则可以避免损失扩大。

5.放弃优先受偿权风险

工程款优先受偿权具有次高等级的优先性，仅次于税金、职工工资社保等公共性债权，优先于抵押、担保及普通债权受偿。虽然法律规定对优先权有诸多限制，但对于可以行使优先权的项目来说具有极大的保障性，在发包人无法清偿工程款时，甚至发包人破产，享有优先受偿权就不至于“钱财两空”。

优先受偿权行使时间仅有6个月，且此期间是不变期间，不可中断、不可延长，对于多数正常竣工的工程项目来说，竣工验收6个月内竣工结算尚未完成，优先受偿权很容易因超过行使期限而“自然丧失”。对于未完的建设工程，工程款优先受偿权则更具实际意义。“烂尾工程”的优先受偿权起算时间虽仍存在较大争议，较为认可的意见是自合同解除或终止履行之日起计算③。“烂尾工程”本身极具风险性，经过一段时间的停工博弈后，合同解除或终止履行时，承包人对发包人的资金状况、履行能力、履约信用及经营情况都有了一个较清晰的认识，在6个月内行使优先受偿权时间相对充裕。

二、施工合同风险管控措施

风险的管理包括风险评估、风险识别和风险管控，首先需要对施工合同风险有相应的评估和识别，再根据风险的影响程度，以及自身的综合实力，选取一种或多种措施来管控风险。风险管控措施一般包括规避风险、保留风险、转移风险、化解风险、分担风险等措施④，这些风险管控措施同样适用于施工合同风险管控。

1.知己知彼，全面了解发包人

古人云：知己知彼，百战不殆。对于首次合作的发包人，需要充分调查了解发包人的主体资格、资质，注册资本及实缴资本，股权结构及股东，投资情况及关联公司，诉讼纠纷和执行案件等信用情况。对发包人做一个全面的“体检”，了解发包人的“过往史”对其信用有一个全面的判断，有利于之后履约过程中与发包人的“斗争”。

2.久久为功，打好风险管控持久战

合同签订时，可能顾忌发包人的优势地位，战略合作关系等诸多外在因素，接受了不利的合同条件，这些风险被接受了。在履约过程中，双方的地位会不断的发生变化，尤其是发包人不能按合同履约时，承包人就需要利用此时的优势地位来化解前期留下隐患，控制风险。同时，一些风险在合同签订时可能被掩盖了，或者还未出现苗头，因此在履约过程中也需要持续地识别新风险，管控风险。合同风险管理是一场持久战，需要长期地坚持不懈的管控。

3.敢于斗争，善于行使承包人权利

斗争是团结的一种方式。在合同签订时，及履约过程中要敢于斗争，切不可顾忌与发包人的关系，一味地姑息发包人侵蚀承包人的权利，践踏合约精神。当发包人长期拖欠工程进度款，又无资金来源且无法提供支付保障时，承包人需要果断的行使停工权，给发包人施压。当工程“烂尾”时，合同已经解除或终止履行时，发包人显然此时已“回天无力”，需要把握好6个月的优先受偿权行使期间，积极行使权利。

注释：

①最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第10条规定.

②最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定.

③最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》第26条规定.

④《中建全面风险管理资料汇编》中国建筑股份有限公司，2010年版，第7页.

参考文献：

[1]谭敬慧著.建设工程疑难问题与法律实务[M].法律出版社，2016.2.

[2]陈旻著.建设工程案件审判实务与案例精析[M].中国法制出版社，2014.1.

[3]中建全面风险管理资料汇编.中国建筑股份有限公司，内部资料.