完善刑事案件司法鉴定审查与修正机制

摘 要 司法鉴定对刑案客观事证认知具有举足轻重的功效，但司法鉴定争议之处理，却不尽人意，各种冤假错案亦不鲜见。为此，本文认为探究司法鉴定审查实务，直面并思考一些似是而非的弊端，促进刑案司法鉴定审查与修正机制完善，势将助益司法公信的维护。

关键词 刑案 司法鉴定 审查实务 修正机制

作者简介：谢冰，福建至圣律师事务所合伙律师。

中图分类号：D926 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.050

司法机关委托具有相应资质的专业鉴定机构对专门性问题进行鉴定，所形成的司法鉴定意见之证明力，对刑事诉讼定罪量刑具有举足轻重的作用。但值得关切的是，对这成为刑案处理重要利器的司法鉴定审查不当，会造成司法公正灾难的认识，却并未引起人们足够的重视。因此，本文通过培植律师独立审查司法鉴定理念，直面并思考一些似是而非的实务弊端与修正问题，希望建设一个更加完善的刑案司法鉴定审查与修正机制，尽量减少冤假错案发生，为实现司法的公平、正义添砖加瓦。

一、司法鉴定实务审查亟需培育三个重要理念

司法鉴定在法学与科学之间架起了相互沟通的桥梁，成为司法认定事实的一项制度性保障，从而减少由于司法认知缺陷产生的冤假错案，同时也正是在此意义上，更加突出了司法鉴定实务审查的重要性。但律师面对司法鉴定登临诉讼舞台的思维，却常畏惧于自身科学的短板，而忘记自身法学的长项，因此，很有必要抓纲举目培植如下观念：

（一）司法鉴定与司法参与人的互动本质存在制衡属性

毋庸讳言，司法鉴定是为司法共同体的公检法减少司法认知缺陷，更好地对刑案待证事实作出正确判断提供服务的，律师只是法律共同体成员，于其职责而言，涉及专门性问题时，并无任何独立权利可与司法进行实质对抗，若欲对鉴定意见开展富有成效的质疑，就须依赖司法的自觉性、公正性，否则，水中捞月。但鉴定人却不同，享有判断专门性问题的现实预决力，这种预决权威经过诉讼程序的重复固化之后，往往形成一种本末倒置的暗示，诱导司法忽视鉴定本身所追求的价值，即通过科学技术在司法领域内的运用，从所鉴定的对象中获取与案件事实相关的客观信息，进而对案件有关的专门性问题形成判断，填补专门问题上认知能力的不足，令司法所要关注的认知对象范围扩张，在更高层次上补强有关证据的证明力，使得案件事实更加透明清晰。再加上具体审查缺乏操作标准，致使面对一个司法鉴定结论时，基本上不夸张说，审查认定就是生搬硬套的代名词。

考究鉴定实质，无非是鉴定人利用自身技术和知识优势，通过鉴定方式对案件有关专门性问题给出判断意见，充其量也就是一种特殊证言，在法律上也同样会存在人证的缺陷，甚至有时就是个披着科学外衣的毒果，因此，为了规避冤假错案的可能发生，树立司法公正形象，就很有必要风控这种损害司法鉴定本身美好初衷的情况。我国刑事诉讼法明确规定，包括鉴定意见在内的所有定案证据，不能轻易采信，都必须经过当庭查证属实的检验。但对于鉴定差错处理，则是交给原鉴定人补充鉴定或专项说明，甚而通过鉴定人出庭和专门知识的人PK的结果来决定是否修正或重新鉴定。可见，在法律上司法鉴定与司法参与人之间的互动尽管倾向公检法，但毕竟还是兼顾制衡的设计，为此，其本质应然彰显审查质疑的理性而不迷信的特征。易言之，律师对司法鉴定的独立审查具有正当性、必要性，符合法律的意旨。

（二）司法鉴定的质证理念

质证是完成司法证明的基本环节，其重点就在于“质”，即对证据的质疑和质问，而且这种“疑”和“问”都带有当面公平对抗的属性，那实务审查司法鉴定也不例外，最公平表现形式亦是质证，可如何保障对鉴定意见进行质证以及产生纠错修正成效，则事关实体正义与程序正义的实现，因而熟悉司法鉴定实务审查技巧的门道，十分重要。但由于刑案涉及的专门性问题非常宽泛，故举一反三，择就侧重外在的人身伤亡和侧重内在的精神疾病，这刑案领域极具代表的两类型，进行鉴定质证的一般性分析。

1.涉及人身傷亡案件中，对伤病关系和参与度的鉴定，无疑对于定罪量刑具有至关重要的作用。为此，应当充分注意伤病关系和参与度在质证中的运用，尤其对于被害人送到医院后，经抢救无效死亡，是否必定就是罪嫌承负完全责任？则不尽然：

有的被害人在伤害之前自身便已存在一定的疾病，这些伤病关系可能会造成被害人损伤程度的加重、死亡，甚至出现系属意外事件情况。因此对于伤病关系而加重或导致的死亡结果，当然不能完全归责罪嫌，这在道理上就好比压死骆驼的最后一根稻草，对骆驼之死并不承担所有责任。是故不仅应当而且必须关注被害人伤情的加重、恶化或出现的并发症乃至死亡与原有伤病关系有无因果关系问题。如被害人所遭受的损害后果，可能与受伤前原有疾病、伤残具有一定关联的，就应在质证中着重抓住伤病关系提出质疑，即涉及鉴定损伤程度、致伤致死原因的，应当分析其损伤、死因与原有疾患关系，是直接因果，还是间接因果？若过错？那其参与度究竟多少？

有的被害人死亡与医疗行为的误诊、漏诊或治疗失误存在一定因果关系，而罪嫌依法只应对自己实施的不法行为负责，而不承担因医疗行为所造成的损伤责任，即习惯以受害人伤情加重或死亡的客观后果直接归罪的做法，有悖罪责相当原则，或者说，为司法公正起见，应当质疑伤情加重或死亡的最终成因，并积极对被害人伤亡与医疗过错行为申请鉴定，惟此，才能趋向事证清楚，不纵不枉。

2.涉及精神病患案件中，精神疾病司法鉴定需要解决的专门问题是案发当时罪嫌的精神状况，以及对其危害行为的辨认能力和控制能力，而不是鉴定之时的精神状态。这就需要详细收集、考察罪嫌在案发前、案发当时以及案发后，包括在看守所、在审讯过程中、在鉴定过程中的精神状态资料，进行科学、客观的分析，才能最后得出可靠的鉴定结论。不过刑案中，有的罪嫌，只是在案发当时有短暂精神异常，案件审理时已经恢复常态；有的罪嫌在案发当时精神状态正常，而是在关押过程中才出现精神病态；对有的案件而言，往往是罪嫌在案发前早已精神不正常，或已经过住院治疗，但治疗不彻底、未愈，那不仅案发时处于精神病态之中，被关押后精神症状仍然明显。即使如此，在长时间的患病期间，精神病人的症状也会有明显波动，有时症状加剧，行为异常突出，有时症状缓解，几乎接近常人。还有一部分偏执型的精神病人，精神症状主要在于他的被害妄想，而日常待人接物、言谈举止方面看不出有明显异常。面对精神疾病复杂诡异，表现五花八门，甚而真伪莫辨，即使是精神病学专家也需要掌握全部详细资料，细心考证。因此，拒绝随从司法鉴定的指挥棒起舞，才有可能独立做出客观、科学的恰如其分判断、质证。endprint

（三）司法鉴定审查的方法方式

刑事诉讼法律对鉴定的审查，忌惮于专业科学性，而仅简单化地作了程序化规制，即专门性问题的鉴定意见审查只作程序上的形式规定，并无实体上的具体规范，且原则性强于操作性，其诉讼中注重的是鉴定事由、鉴定委托人身份、鉴定机构资质、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容的形式完备、规程合法问题，而针对鉴定意见实质内容处理基调，则交给鉴定人和专门知识的人，但排序优先是鉴定人，作为专门知识的人通常只起补充和验证作用。换言之，刑事诉讼对于鉴定意见的实质异议，受制于资质许可先决规则，即无资质便无能力，这就是律师对鉴定意见的实质异议司法者可听可不听的症结。再者，鉴定意见进入诉讼程序后，就不可避免地会对认定相关证据的客观性和证明力形成影响，而律师出于辩护职责，切忌盲目跟风，放弃对异议鉴定意见的质疑权利。如堪称鉴定史上一座丰碑的辛普生案，就因发现一管血的检材破绽，导致证据链上所有指控证据的证明功效瞬间坍塌。

再于法理上，作为司法审查本应要从形式到实质全方位的进行，可在我国现行法治环境里，律师去质疑鉴定的程序化形式可能会比实质内容更容易提高说服力，因为，形式要件部份系属法律领域而非科学方面，已有一定的规范，相对比较固定，司法左右空间有限且透明，故欲追求当事人利益最大化，就需改变策略，立足当下体制，不失理性地退求其次，从形式入手攻击鉴定意见。

诚然，实务中司法鉴定程序一般不会差错，可鉴定程序与鉴定形式并非等同关系，毎案鉴定范围、性质、对象等要素虽然存在差异，但归结审查方法方式，在宏观上，无非运用逻辑、法理、常识之工具，复核相关事实与法律问题；在微观上，事实方面终究没有一成不变的东西，变化乃其主流，一旦审查出现岐义，就要努力找准鉴定形式审查与案情相适应的交集关系，且设疑主次分明，不宜一锅粥都端上台。因为，只要重点突破，令鉴定破绽百出，不能自圆其说，质疑便获成功，修正概率就会大増。实践是检验真理的唯一标准，能够达此效果，就是最好的审查方法方式。当然灵感离不开领悟下列法律规范，有时沉下心来，从中便可找到出奇制胜的杀手锏，而这亦是律师实务审查中一种不可小觑的技能：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条规定共十项，其中律师可以置喙的，与鉴定意见内容审查相关的着重方面是，第（三）项、第（四）项、第（六）项、第（七）项、第（九）项，即：

检材的来源、取得、保管、送检合法性；鉴定的过程和方法合规性；鉴定意见与其他证据不矛盾性；鉴定意见明确性。

第八十五条共九项，规定不得作为定案根据的情形，但比较实用和需要重点琢磨的是第（三）项、第（四）项、第（六）项，即：

送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；鉴定对象与送检材料、样本不一致的；鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的。

归纳：律师要有相应置疑定力，不要被司法鉴定镇住，该恶补知识就要不惜代价，想方设法钻研鉴定与规范的不符，因为事物都有多面性，作为鉴定意见的“真理性”也是相对的，何况，刑案司法鉴定涉及公检法，就更无天生公正之可能。在质证时绝不能惟鉴定结论马首是瞻，而应坚信是人都会出差错的朴素理念，循法律粗糙但还算已有一些明文的鉴定规范角度，开展重点关切，有的放矢，则不一定都是一无所获。

二、司法鉴定实证审查与争议

众所周知，司法鉴定对刑案事实的认知，也是在尽量保证符合其本来面目情况下进行的，惟其如此，才能在最大程度上对待证对象作出最符合案件客观实际的评价。但是，对司法鉴定的实务审查，由于审查者的学识、立场、好恶等不同，时常会出现有所差异的情形。因此，需要通过庭前对鉴定意见的分析，以及庭审对鉴定意见开展质证。但现实中要想获得鉴定质疑成果并非易事，其中的弊端，犹如落水者喊救命，而岸上人却袖手旁观一样。现举两个实例加深认识。

（一）薛观某与薛祥某故意伤害一案

某市公安局物证鉴定中心鉴定认为，薛祥某右膝部损伤构成轻伤一级。但该份鉴定书未将伤病关系以及损害后果与损伤之间是否确切地建立因果关系进行鉴定分析， 存在严重主观臆断等。故律师潜心罗列《鉴定书》的缺陷，结合薛祥某进出多家医院且常挂床离院往返家中等证据证明出现间断性治疗，令其轻伤因何所致，致于何时无法证实，而仅凭案发当时的所谓右膝盖一跪泥地顺右倾倒，就必定外伤到断筋折骨程度，显然有违生活常理，且无医学和法律的唯一性依据之问题，提出确切异议并要求对薛祥某损伤程度重新鉴定。易言之，该鉴定并无确凿、充分证据判断右膝关节损坏必定是遭受急性外力所致，但病案资料中反有退行性病变记载；此其一；其二，几家医院病历、影像技术检查并无诊断系急性外力导致右膝关节半月板损伤、右膝外侧副韧带断裂；其三，该鉴定在法律上也不符合《人体损伤程度鉴定标准》4.3.2规定：损伤与既往伤/病共同作用的，即二者作用相当的，应依据本标准相应条款适度降低损伤程度等级，即等级为轻伤一级和轻伤二级的，均鉴定为轻微伤。或4.3.3规定：既往伤/病为主要作用的，即损伤为次要或者轻微作用的，不宜进行损伤程度鉴定，只说明因果关系。

由上不难看出，允许重新鉴定有根有据，合理合法，而且只要一经重新鉴定，有否轻伤便会真相大白。孰料，一审法院基于轻伤是个小案，重新鉴定会推翻原鉴定，就意味着无罪，而错案追究是麻烦事，便借鉴定程序合法， 鉴定结论真实有效的泛泛之辞，不予重新鉴定修正错误机会，强判入罪。这已然强烈反映出司法鉴定与运用的失态，而公检法三家司法共同体的抱团本能，亦驱使其将错就错，背离了一个成熟法治社会对公正的敬畏和不该有的权力傲慢。律师委托的专家从专业角度做出《法医学专业论证意见书》，其鉴定意见明确送检的鉴定书所记载的右膝部损伤构成轻伤一级的鉴定意见缺乏客观、科学性。遂致二审法院开庭后裁定发回重审。

归纳：对人身损害司法鉴定审查，不宜无条件照单接收鉴定意见，应当关注有无伤病关系和参与度的鉴定，有无混淆黑白，以鉴定程序合法掩盖鑒定实体瑕疵的情形。尤其具有一定证据条件的，那在司法不启动重新鉴定程序的情况下，要积极寻求有资质的专家从专业的角度做出《法医学专业论证意见书》，以增强律师的质证与抗辩力度。endprint

（二）林国某抢夺奥迪轿车一案

精神鉴定机构鉴定人员仅凭鉴定时与林国某的短暂接触，便直接根据“无病推定原则”做出林国某精神正常的鉴定意见，轻忽对林国某精神医疗的病历记载 “附体神仙”、“ 行为异常明显”等的价值和在案其他资料的分析、评判，尤其2016年9月30日案发的前一天，林国某仍在精神病医院就诊治疗，服用奥氮平，如何次日案发就成一个正常人？甚至没有考虑到林国某如果真有辨识、控制能力，凭其几十年驾驶员对路口探头熟悉、了解，岂会将公开“犯罪抢夺”的轿车径直开自家小区，停在装有探头的公共地方，等着被抓？尤其接到车主电话还回称“开错车”、“明天还”，在当晚公安笔录中直接声称“是我找朋友瞿伟某借的奥迪Q5轿车”（瞿早已猝死近年）、“不认识敲车窗人（指车主）”、“不知道为何被抓”、“会上天，菩萨徒弟”等语无伦次，可证，林国某异常不容抹杀，认错车问题绝非空穴来风。为此，律师带着疑问请教精神病学专家，了解有关精神病医疗资料与常识，结合案卷证据，针对林国某案发时有否精神病性症状，及其与林国某行为之成因、作用等申请重新鉴定。为此，公安机关口头告知一句不同意重新鉴定，而检察院经认真研究，退回公安补侦，要求重新鉴定。可公安机关找了省内几家有相应资质的鉴定机构，但他们基于已是省一级鉴定，且同行相隐的考量，就不趟浑水，不愿接受委托，致重新鉴定受挫。因而最终检察院只能以主观占有财产故意证据不足为由，同意取保回家治疗。最后按照疑罪不起诉处理。

可见，对专业特殊的精神病鉴定实务审查，律师直接针尖对麦芒式进行专业性反驳难度很大，但关一扇门可以开一扇窗，扬长避短，灵活通过在案其他证据对之进行合理性、常识性的审查置疑，只要论证能够确立鉴定意见对质疑观点无法排除情形，即可动摇其定案依据的地位，或聘请具有专门知识的专家，根据司法认可的在案的精神病治疗资料、相关证据等开展复核、评判、分析审查，那同样也会存在实现修正原鉴定意见的可能。

归纳：出于谨慎和防患疏漏，精神病鉴定的首要原则是“无病推定”，但不宜机械适用于平时存有精神病史的罪嫌，尤其是案发近期有精神医疗史的。故对于被视为“审判科学化”的精神疾病司法鉴定，特别是争议尖锐之时，在未经验证之前，禁忌迷信。否则，审查鉴定意见就容易迷失律师的质疑本能，而陷入自我划地为牢的窘境。

三、完善刑案司法鉴定审查与修正的客观、科学机制

司法鉴定具有“形式上的司法活动与实质上科学技术活动二者兼而有之的性质” ，可刑事诉讼法律对之规制却过于笼统，且鉴定程序运转耗时较长，操作认识亦难统一，如申请重新鉴定，属于已经鉴定事项又必需查清的事实部分，则法院主持重新鉴定。而对于未曾鉴定部分，有的法院会以退卷补证形式处理，由公安机关主导新的事项鉴定，这做法似乎法无禁止，但与法律原旨不一，不仅在程序上诉累，且存在让公安对已经展示的缺陷进行法外消化的嫌疑。再者，司法对鉴定及其事项的控制权太过强大，甚至连批准重新鉴定启动的程序决定权都掌握在司法机关手中，时常在专业鉴定托词下主观臆断，不允重新鉴定修正错误，缘此强判而造成冤假错案亦非凤毛麟角。因此，司法鉴定通过技术性手段将蕴含于证据材料中的事实信息揭露出来，并将之以鉴定结论的方式加以展览，至于从中能否实现为司法查明事实提供支持的目的，则关涉审查与修正机制是否完善，即如何完善司法鉴定审查与修正机制，成为一个无法含糊的重大问题。

（一）强化司法鉴定的质证制度和采信制度

如前所述，司法对鉴定展开审查判断，实际上是通过封闭式排他性的运作方式，达臻直接采用司法鉴定产生的结论性意见，这无形在事实上强化了鉴定结论对专门性问题所作判断的权威，久而久之，鉴定人就专门性问题所作的判断对司法者来说就形成直接采信的诱惑，因此，质证就成为制约的关键。但是律师对鉴定结论所作的质疑，往往由于缺乏相关知识能力，或有知识能力却无法定资质认证，便难以有效置疑鉴定意见是否真正“审查属实”。另一方面，有时律师对鉴定结论提出异议，有幸被司法开明接受，那通常也只是引起再一次鉴定。如果第二次鉴定与第一次鉴定的意见不一致，可能就此引发一场鉴定比赛；反之，如果第二次鉴定的意见与第一次鉴定的意见一致，司法者就会固执于接受该结论径作认定事实的根据，从而使得该鉴定成了对该专门性问题的判决，也即鉴定的科学性、准确性通过诉讼程序的运作，有时难以得到理性评价。而对于这种局面，如果律师自身感觉对专门性问题质证把握分寸欠缺，那借助具有专门知识和技术的专家，由其对问题作出判断并提供意见参考，则不失为上策。否则，就彻底沦为司法鉴定的被迫接受者。是故，对于司法鉴定如何进行恰当的制度设计，保证具有足够的手段对鉴定意见进行审查和修正，避免鉴定意见具有超出正常范围的影响力，就成为一个需要引起关注的问题。故在当下法律设置鉴定人与专门知识的人出庭对抗机制，彰显司法的公正性和合理性，最大限度地保证鉴定质疑理性的框架内，让鉴定人接受挑战，便成为检验、釆信鉴定正确与否的一种技术。

简言之，作为一种公正保障的机制，就应捋顺关系，将鉴定人出庭接受质证常态化、制度化，否则不予采信。若有申请专门知识的人出庭的，不应设置“必要性”审查门坎，而应无条件准许。惟此，才能让“审查属实”在质证冲击中真正落地生根。

（二）构建司法鉴定的长效监督机制和严格惩戒机制

不言而喻，鉴定意见通常都是司法认知和判断案件事实的重要基石，有时是一锤定音的力量。但对其制约十分薄弱。因为司法鉴定，特别是精神病司法鉴定，不仅对专业技术要求很高，而且涉及对案件的定性及处理效果两极化。鉴定意见一旦被采信，便对诉讼产生连锁性、决定性的作用。像案例一，鉴定明显不法，弄虚作假，像案例二，鉴定明显草率，不负责任。严格讲，其是构成冤假错案的关键要素，带给了司法公正的负面影响。故对司法鉴定的监督机制亟需建立，不仅涉及专业技术的行政管理部门，而且涉及所有对案件了解和处理职能的司法机关。但现实中，有时纠错机制会蜕变成为踢皮球的赛场，各公检法机关怕麻烦、怕惹是非而不愿重新鉴定的居多，长而久之，遂使异议质疑、审查形同虚设。像案例一，欠缺正当、专业履职，将关键的伤与病混为一谈，肢解病案资料， 将病症拼凑成伤情， 擾乱视听，违背《人体损伤程度鉴定标准》4.3伤病关系处理原则规定。但其对异议无动于衷，装睡叫不醒，其奈他何？象案例二，司法机关同意做，可鉴定机构却推托不做，形形色色，不一而足。endprint

因此，防患权利滥用，鉴定滥芋充数，就必须建立一种平衡协调、互相配合、相互制约、高效运行的司法鉴定的监督机制和惩戒机制，令监督与惩戒两手都硬，严格鉴督，作为鉴定机构无论属性公或私，在司法委托的鉴定事项面前，必须强制一种法律义务，不存在什么市场选择权问题，除能力受限无法鉴定外，对于司法委托的鉴定事项无权推托，且需对结论的客观性、科学性承负终身责任，而对于不负责的胡乱鉴定零容忍，大力严惩，视情给予停止执业、吊销鉴定执业资格、直至追究妨碍司法罪责，否则，保障“审判科学化”之下的司法鉴定真正名实相符，尽量减少冤假错案的发生都将成为一句空话。

（三）赋予控辩双方平等启动鉴定的权利

刑事诉讼法规定，作为公检法在各自阶段都有权直接启动司法鉴定程序，而律师则不能直接决定司法鉴定启动，仅享有补充鉴定和重新鉴定的申请权，这种鉴定启动的运作模式，显然有悖控辩平等原则。这就不可避免地引起了与鉴定结果有直接利害关系人的信任危机，司法公信大打折扣。

我国审判方式改革正在从审问式向对抗式转换，控辩搏弈增强与鉴定启动受限之间产生了尖锐矛盾，尤其在证据裁判原则日趋强化的情况下，作为司法最后防线的法院，应敝开大门欢迎对鉴定挑剌，否则，就不能让鉴定完成使命，助益铁案炼成，即要彰显司法公正就不应对重新鉴定申请设置障碍，竭力排除辩护律师启动鉴定的权利，甚至还要对通过鉴定活动取得有利于辩方的证据持开放态度，这其实也是增强控辩双方对鉴定活动的参与能力，树立司法鉴定结论公信力的一条有效途径。因此，为了保障鉴定程序的公正性，规范司法鉴定活动，应当赋予控辩双方享有平等的鉴定启动权。只要当事人提出的鉴定申请符合程序性要件，司法就应当批准，不批准鉴定申请理由，需书面裁示理由和依据，而不是口头随便一、二句告知。再者，这种权利保障的也只不过是一种程序意义上的权利，并不能决定司法鉴定实体上意见的正确与否。故此，实务中司法经常百般不愿重新鉴定，简直匪夷所思，难道公平、正义不是司法的首要追求与义务吗？套句流行语：程序若不公正，实体会公正吗？

四、结语

从认知案件事实的需求出发，证据必须具备客观的属性。为此，借助科学技术手段，透过现象揭示证据信息本质就成为必由之路。可刑案中的司法鉴定有其独特而复杂的特点，目前因相关司法鉴定没有完善的运行机制加以保证，造成有时不能，甚至妨碍，实现司法鉴定的重要功能——补强证据的证明力，以致实务中，出现不仅未能发挥诉讼证明作用，而且适得其反，成了冤假错案的推手，亦非鲜见。是故，完善刑案司法鉴定的审查与修正机制，提升准确、公正、科学的司法鉴定水平，仍司法公信的应有之义。

注释：

霍宪丹主编.司法鉴定学.北京大学出版社.2014.394-395.

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