“一带一路”倡议背景下我国商事仲裁制度的革新

文/毛晓飞

随着“一带一路”倡议和自贸实验区建设的蓬勃发展，仲裁必然要在国家战略中发挥不可替代的作用，这也为我国商事仲裁制度的改革带来了新契机。现行的仲裁法（1995）在很多方面已不能适应当下商事纠纷解决的需求，也阻碍了仲裁机构国际化的脚步，因此急需去陈纳新。

毛晓飞 中国社会科学院国际法研究所助理研究员

我国商事仲裁国际化的法律瓶颈

1995年仲裁法的实施掀开了我国仲裁业发展的新篇章，它改变了过去计划经济体制之下的行政仲裁，走向

“一带一路”倡议的实施加强了我国与国际社会，尤其是丝绸之路带和21 世纪海上丝绸之路国家间的商事交易。随着贸易与投资活动的日益频繁，产生法律纠纷的可能性也在增加。仲裁作为多元化纠纷解决方式之一，在国际商事纠纷处理中扮演着重要的角色。了以仲裁机构为主的机构仲裁。随着国民经济的增长，仲裁机构也由最初的两家，发展到目前的250多家，仲裁员5万余名。2016年仲裁案件的数量突破了20万件。

尽管经历了快速增长，但我国处理国际商事仲裁案件的水平并不让人乐观。我国涉外仲裁案件数量的比例并不高，每年平均保持在2000件左右，不超过总受案量的2%。这其中大部分案件还是涉及港澳台的仲裁，而非纯粹的国际性仲裁案件。我国涉外仲裁的“领头羊”——中国贸易经济仲裁委员会的情况来看，其涉外仲裁案件比例大约在20%左右，与国际知名的仲裁机构相比较仍有较大差距。譬如，香港国际仲裁中心和新加坡国际仲裁中心平均涉外案件的数量都要超过80%，瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院大约为50%左右。我国一些重大的涉外商事案件都在国外仲裁，参与其中的律师和仲裁员也大多是外籍。当前“一带一路”沿线国家也大多倾向于选择传统的国际知名仲裁机构来解决纠纷。这说明，中国国际商事仲裁在国际上的认知度还不高，这与我们在世界经济中的地位极不匹配。

尽管我国于1987年加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）对推动国内仲裁的国际接轨起到了不可估量的作用，而且司法实践也不断地在体现友好仲裁的理念。然而，仲裁法自身存在的瑕疵还是在很大程度上阻碍了仲裁业的进步，影响了国际竞争力。由于篇幅的缘故，不能详尽所有问题，只能略举重点以说明。

1.临时仲裁制度的缺失。我国的仲裁法在很多地方都强调了仲裁机构，从而导致临时仲裁制度没有得到应有的地位。仲裁法第16条规定，一份有效的仲裁协议必须“指明仲裁机构”，这通常被解读为仲裁法默视禁止临时仲裁。而临时仲裁作为商事仲裁中一种不可或缺的机制，因其高度的当事人意思自治、灵活性和便捷性而颇受商人的青睐，也为各国商事仲裁法律与仲裁规则所支持。《纽约公约》第1（2）条明确规定公约所适用的仲裁裁决“不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决”。也就是说，《纽约公约》要求缔约国承认与执行外国临时仲裁裁决。尽管从严格意义上讲，不能说中国仲裁法禁止临时仲裁，但事实情况是，国内临时仲裁不会得到法院的支持，但国外临时仲裁因中国是《纽约公约》缔约国而可以得到法院的承认与执行，由此也形成了“内外有别”的做法，显然对国内仲裁业发展不利。

2.仲裁庭自裁管辖权的局限。依据我国仲裁法第20条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁决。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。该规定将仲裁协议异议的决定权交给了仲裁机构或法院。当然，在仲裁机构与法院中，法院又享有最终的优先决定权。这一规定可以说是否定了仲裁庭的自裁管辖权，然而，将仲裁协议异议以及管辖权异议的决定权赋予仲裁庭已经得到了国际社会越来越多的认同，因为仲裁庭的专业性使之更有资格对异议作出评判。《UNCITRAL仲裁示范法》第16（1）条规定，仲裁庭可以对其管辖权，包括对关于仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定。香港的《HKIAC 仲裁规则》（第20（1）条）以及新加坡的《SIAC仲裁规则》（第25（1）条）也都明确了仲裁庭的自裁原则。我国的现行规定在某种程度上将国内的仲裁机构推上了尴尬的位置，使其必须承担超出能力范围的职责。仲裁机构从本质上而言是一个仲裁服务机构，为当事人和仲裁员通过仲裁解决纠纷提供秘书及场所等各种辅助性服务，通常不直接介入案件。让仲裁机构在个案中决定仲裁协议的效力显然与其功能定位不符。

3.仲裁临时措施不足。与国际通行的仲裁立法与仲裁规则相比，有关仲裁临时措施在我国的仲裁法律中规定的较为保守。首先，从临时措施的内容来看，我国仲裁法和民事诉讼法只明确承认了两种临时措施，即证据保全与财产保全。这与《UNCITRAL 仲裁示范法》的规定存在明显差距。其次，从临时措施发布的程序来看，仲裁法要求当事人通过仲裁委员会向有管辖权的法院提出临时措施的申请，仲裁庭没有发布临时措施的权力。然而，国际仲裁立法与仲裁规则都倾向于让仲裁庭成为发布临时措施的主体，而不是法院。现有规定无疑加大了法院的工作负担，而且，考虑到有些地方法院可能不愿对自己辖区内的企业或个人采取强制性临时措施，尤其是财产保全措施，导致临时措施不能发挥应有的作用。再者，需要补充的是，目前对涉外仲裁与国内仲裁中的临时措施规定也存在“双轨制”的问题，即涉外仲裁临时措施由中级法院决定，而国内仲裁则可以由基层法院决定，从而导致国内仲裁中的临时措施更容易受到地方保护主义的干扰。

4.识别仲裁裁决籍属的原则未明。就仲裁裁决的籍属或称“国籍”识别而言，我国尚未明确国际通行的仲裁地原则。现行的仲裁法或民事诉讼法更多使用了仲裁机构的表述。如仲裁法第58条关于撤销国内仲裁裁决的司法审查规定为：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决……”又如民事诉讼法第283条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当……”可见，对外国仲裁裁决承认与执行的司法审查规定，民事诉讼法也使用了“仲裁机构”，而非“仲裁地”的表述。以“仲裁机构所在地”作为我国仲裁裁决的籍属识别通常被认为是最符合法律规定的解读。早期的司法实践也证实了这一点。2004年，最高人民法院在就当事人申请承认和执行国际商会仲裁院在香港作出的仲裁裁决一案给山西省高级人民法院的复函中认为，国际商会仲裁院是法国的仲裁机构，其作出的裁决属于法国裁决，因而应当适用《纽约公约》的规定而不是《安排》的规定对所涉仲裁裁决进行司法审查。该复函一方面被认为是法院支持《纽约公约》在中国适用的积极做法，但另一方面就对仲裁裁决的籍属认定又有过于保守之嫌。

5.仲裁裁决司法审查的双轨制。现行仲裁法和民事诉讼法对国内和涉外及外国仲裁裁决的司法审查实行内外有别的“双轨制”。根据仲裁法第58条的规定，对国内仲裁裁决的撤销程序中实行程序与实体的双重审查，在不予执行程序中也进行双重审查。与此相对照，仲裁法（70条和71条）援引民事诉讼法第274（1）条的规定对涉外仲裁裁决只进行程序性的司法审查。对于外国仲裁裁决则依据民事诉讼法第283条也只进行承认与执行的司法审查，而不能作出撤销裁决的决定。此外，最高人民法院又通过报核制度将涉外和外国仲裁裁决的司法审查权最终收归最高人民法院，而对国内仲裁裁决的司法审查由地方法院来实施。这种做法一方面有利于公约的执行，但另外一方面也加剧了仲裁司法审查的双轨制问题。

仲裁法的去陈纳新

随着“一带一路”建设和自贸实验区建设的蓬勃发展，仲裁必然要在国家战略中发挥不可替代的作用，因而也就必须要去陈纳新。

1.正式确立临时仲裁制度。事实上，我国已经在自贸区实验中进行了临时仲裁的试点。2016年12月30日，最高人民法院印发了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》。该《意见》第9条第三款规定：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。”2017年3月23日，广东自贸区横琴片区出台了《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》，这是国内首部临时仲裁规则。以试点方式引入临时仲裁意味着正式确立临时仲裁制度也指日可待。

2.适度扩大仲裁庭的自裁管辖权。为了赋予仲裁庭以自裁管辖权，缓解仲裁机构的压力，我国一些重要的仲裁机构在其仲裁规则中早已作出了“特殊安排”。一方面依照法律的规定确定仲裁机构对仲裁异议享有决定权，但另一方面又允许在必要的情况下授权仲裁庭行使管辖权。譬如，根据《BAC仲裁规定》第6（4）条之规定，获得北京仲裁委员会授权的仲裁庭有权就仲裁案件的管辖权作出决定。仲裁庭的决定可以在仲裁程序进行中作出，也可以在裁决书中作出。这实际上就是以授权方式认可仲裁庭的自裁管辖权。因此，在仲裁法的修订中完全可以考虑适度扩大仲裁庭的自裁管辖权，至少可以替代仲裁机构的管辖权。

3.完善仲裁临时措施。仲裁法的修订应当扩增临时措施的内容，使之不仅局限于证据保全和财产保全。《CIETAC仲裁规则》以及《SAIC仲裁规则》已经先行一步。此外，重要的一点是确认仲裁庭发布临时措施的权力，这不仅是仲裁私人属性的根本要求，也是仲裁灵活务实的需要。即便目前尚不考虑放弃法院对仲裁临时措施发布的权力，那么至少也要认真考虑提升仲裁效率，在未来的修法中允许当事人直接向法院提出临时措施的请求。

4.仲裁地原则的确立。将现代法律意义上的仲裁裁决地作为仲裁裁决籍属的识别原则已经被国际社会所广泛接受。联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第20条明确规定了仲裁地是：“(1)当事人可以自由约定仲裁的地点。未达成此种约定的，由仲裁庭考虑到案件的情况，包括当事人的便利，确定仲裁地点。(2)虽有本条第(1)款的规定，为在仲裁庭成员之间进行磋商，为听取证人、专家或当事人的意见，或者为检查货物、其他财产或文件，除非当事人另有约定，仲裁庭可以在其认为适当的任何地点会晤。”在司法实践中，“仲裁地”概念也不再陌生。2006年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第一次使用了“仲裁地”这一概念，第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”此后，涉外民事关系法律适用法(2010年)第18条也使用了“仲裁地”概念。

5.消除国内裁决审查的双轨制。为了逐步消除双轨制对仲裁司法审查的不利影响，最高人民法院于2017年12月4日公布了最新的《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》。根据该司法解释，凡中级法院认为要撤销或不予执行国内仲裁裁决应当报请本辖区所属的高级人民法院进行审查。高级人民法院认为有必要将否定性裁决意见上报给最高人民法院。通过这样一种报核制度使得国内仲裁裁决的司法审核权也得到了提升。不过，最高人民法院并没有将审核权直接收归到自己手中，而是赋予各地高级人民法院以较大权力决定是否向最高人民法院报核。这种以“高级法院把关为主、最高人民法院把关为例外”的做法是考虑到当下申请撤销或不予执行的国内仲裁裁决的案件数量较多的实际情况。无论如何，司法解释缓解了双轨制产生的消极影响，但最终问题的解决还是要对立法进行修改。

结语

由于篇幅的缘故，上述对仲裁法的修改建议并不能解决我国商事仲裁制度中的所有问题，尤其是体制问题，需要更高层次的顶层设计来解决，以更好地实现“一带一路”背景下我国商事仲裁的国际化目标。