基础设施公私合作（PPP）项目债权人的介入权研究

摘 要：基础设施公私合作（PPP）项目债权人介入权作为保障债权人利益的重要机制，是指“允许PPP项目债权人在出现法定或约定的情况时，对PPP项目公司与其合同相对方之间的合同关系进行介入以及接管项目公司的权利”。我国PPP项目的相关文件中，也对债权人介入权做了规定或约定。债权人亲自或指定第三方履行项目公司的合同义务，或指定第三方概括继受项目公司的合同权利义务，可以通过合同法下的债权让与规则或为第三人利益订立合同的规定进行解释和规范，但是，单纯依靠现行法下的缺省规则并不能妥善平衡各方的利益，因此，PPP项目债权人有必要参与到项目公司对外（主要）合同中，即通过直接协议明确介入的权利及介入的法律后果。

关键词：PPP；债权人介入权；债权让与；第三人利益合同；合同概括转移；直接协议

中图分类号： DF438 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2018）03-0092-12

作者简介：楼建波，北京大学法学院副教授，博士生导师 （北京 100871）

基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（PPP），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。PPP模式引入我国后，一直受到政策的支持和舆论的追捧，但其落地率不高的问题也引发了人们的担忧①。PPP项目落地率不高的原因有很多，但法律的不健全，无疑是阻碍PPP发展的一个重要因素。PPP项目涉及基础设施建设、项目融资和项目管理，与此相关的法律很多，本文仅对PPP项目债权人的介入权从民商法的角度进行定性，讨论其在现行法下的性质及合理构造问题。需要说明的是，作者在本文用PPP项目债权人指代向PPP项目提供融资的银行或其他金融机构，这也是许多官方文件中的提法。

融资是PPP项目成功的关键。在大部分基础设施和公共服务领域的PPP项目中，项目资本金一般只占项目总投资的20-30%左右，甚至更低。②介入权（step-in rights）正是为PPP项目提供非股权资金的银行债权人为保护自己的利益而在一般担保方式之上设定的权利保障机制，往往在PPP项目债权人与项目公司之间的合同中规定。 [英]達霖·格里姆赛，[澳]莫文·K·刘易斯著：《PPP革命——公共服务中的政府和社会资本合作》，济邦咨询公司译，中国人民大学出版社2016年版，第125页。国内目前对于介入权制度的研究主要从建设工程领域和经济学领域入手，法学界对介入权的研究主要集中在政府介入权方面，对债权人介入权问题则鲜有涉及。

除引言和结语外，本文分三个部分。第一部分是对基础设施公私合作模式中的PPP项目债权人介入权的概述。在介绍其内涵和外延后，提出PPP项目债权人介入权的经济实质是债权人通过对项目资产的直接控制来保障债权人，但与我国仅在PPP项目主协议或融资合同中对PPP项目债权人介入权做经济实质层面的约定不同，国外实践中强调PPP项目债权人通过与PPP项目的各主要参与人签订直接协议约定具体的介入方式。在第二部分中，从比较法的角度，对美国、英国、法国法下PPP项目债权人介入权的法律解释进行了介绍、概括与评价，发现各国对PPP项目债权人介入权的法律解释多着眼合同法，而且以实现介入权的可强制性为目标。更重要的是，虽然各国法律的缺省规则都能从某种程度上构造出债权人的介入权，但这些缺省规则都离不开当事人间直接协议的补充和完善。第三部分则以我国现行法律为蓝本，在借鉴国外经验的基础上，建议在法律上尽量把合同法作为介入权的基础，把介入权的经济实质翻译成法律语言；并在指出合同法上的缺省规则的不足后，建议除在PPP项目主协议和融资协议中规定介入权外，PPP项目债权人还应通过直接协议规定其对不同项目合同的介入权。

一、PPP项目债权人介入权的经济实质及法律解释上的困难

（一）PPP项目债权人介入权的内涵和外延：经济实质的描述 vs. 权利义务的细化

财政部2014年11月29日发布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）第24条对债权人介入权做了如下规定：“当PPP项目出现重大经营或财务风险威胁或侵害债权人利益时，债权人可依据与项目公司签订的直接介入协议或条款，要求社会资本或项目公司改善管理。”之后，财政部于2014年12月30日在其公布的《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）中以附件的形式公布了《PPP项目合同指南（试行）》；国家发展和改革委员会于2014年12月2日在其公布的《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）则以附件的形式公布了《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》。关于这两份指南的性质、作用及使用中的注意事项，参见“两部委两份PPP项目合同指南的区别与联系”，http：//www.ccgp.gov.cn/ppp/zcjd/201606/t20160612_6885952.htm，2017-11-2。其中财政部的《PPP项目合同指南（试行）》第二章第五节“二（二）”把介入权定义为“在发生PPP项目公司违约事件且项目公司无法在约定期限内补救导致项目出现重大经营或财务风险时，债权人可以根据协议约定或自行委托第三方在项目提前终止前对项目进行干预”的权利。从实践中的合同看，我国的PPP合同中规定的介入权多为直接介入权，例如，网上可以查到的《沛县供水PPP项目合同（草案）》《沛县供水PPP项目合同（草案）》，该合同甲方是沛县水利局，乙方是成都市兴蓉环境股份有限公司，http：//jz.docin.com/p-1748162198.html，2017-11-20。的第11.5.1条就规定“当乙方存在第35条款的违约行为，可能导致本合同提前终止且乙方未能在约定期限内纠正和补救时，本项目融资方有权根据需要行使直接介入权，包括直接或间接指定甲方认可的合格机构参与本项目的管理、接管本项目全部或部分管理权、或者提请甲方启动临时接管机制，乙方纠正和补救了违约行为的，融资方应停止行使介入权。”

从上述定义看，我国PPP项目中的介入权与国外通行的介入权在经济实质上并无区别。例如，英国PFI/PPP合同指南就指出：“债权人承担债务不得清偿的总体风险。为了应对这种风险赋予其介入权，允许债权人接管失败的项目，或引进能够满足公共部门需求的其他社会资本方。”HM TREASURY， “PFI：Meeting the Investment Challenge， 2003”， http：//www.hm-treasury.gov.uk/media/F/7/PFI_604a.pdf，2017-11-20.但是，与我国仅在PPP项目主协议和融资协议中对PPP项目债权人介入权做经济实质上的描述不同，国外实务中，债权人的介入权往往还在债权人与PPP项目的主要当事人，包括社会资本方、项目公司、工程承包人及次承包人直接订立的合同中约定。在英国的PPP/PFI实践中，这种直接协议常采取三方协议的方式，由政府、项目公司和债权人签订。Tim C. Meaney， DZ Bank， “PPP Project Financing： The Role of Direct Agreements in a PPP Project 3” （Sept. 20， 2005）， http：//www.eu.gov.hk/english/cmps/cmps_20050930.html，2017-11-20.這种直接协议往往会约定：E.R. Yescombe， Principles of Project Finance（2d. ed.），Elsevier Inc. 2014，p. 195.（1）债权人有权在“补救期（cure period）”（即在项目公司的违约补救期之外允许债权人对项目公司的违约行为进行补救的期限）内，对项目公司的违约行为进行补救，以避免项目公司的合同因其违约而被终止。该补救期的期限应足以使债权人采取行动解决问题。（2）债权人有权在补救期内“介入”合同。换言之，债权人可以指定一家公司与项目公司同时行使项目公司权利、履行项目公司的合同义务，或接管项目公司的合同。（3）债权人通常不会因为介入或接管项目公司而承担额外的责任，除非它自己而非指定其他公司行使介入权。（4）项目公司承诺不妨碍债权人行使其介入或接管的权利。

相关文献据此把债权人的介入权概括为以下三个方面：本部分主要参考了Jeffery Delmon， “Private Sector Investment in Infrastructure： Project Finance， PPP Projects and Risk （2nd ed.）”， Kluwer Law International 2009， p.81及以下。

其一，代为履行的权利，即“对项目公司违反任一项目文件下的义务的行为进行补救的权利”。Jeffery Delmon， “Private Sector Investment in Infrastructure： Project Finance， PPP Projects and Risk （2nd ed.）”， Kluwer Law International 2009， p.82.通过代为履行对项目公司的违约行为进行补救是程度最轻的介入，对债权人而言风险也最低。一些学者甚至认为其不构成真正的介入。Jeffery Delmon， “Private Sector Investment in Infrastructure： Project Finance， PPP Projects and Risk （2nd ed.）”， Kluwer Law International 2009， p.82.实践中债权人只对项目公司违反金钱债务的违约行为（例如，项目公司未能按期支付工程款）进行代为履行的补救。Murat Madykov， “Step-in Right as a Lender Protection Mechanism in Project Financed Transactions”，13 DePaul Bus. & Com. L.J. 273 （2015），p.282.当然，债权人在决定是否仅代为履行前必须确定项目公司除违反金钱债务外，没有其他违约的行为，也不存在潜在的可能导致项目公司合同终止的违约可能。Jeffery Delmon， “Private Sector Investment in Infrastructure： Project Finance， PPP Projects and Risk （2nd ed.）”， Kluwer Law International 2009， p.82.否则，债权人就要考虑程度更深的介入了。

其二，传统意义上的介入权，也即狭义的介入权，是指债权人为避免项目公司合同因项目公司违约而被终止，指定第三方代替项目公司履行相关的合同义务，对合同违约进行补救，并使项目公司的经营正常化的权利。 Jeffery Delmon， “Private Sector Investment in Infrastructure： Project Finance， PPP Projects and Risk （2nd ed.）”， Kluwer Law International 2009， p.82.与对项目公司延期付款的补救不同，狭义的介入权补救的不止于项目公司的金钱债务违约；而且项目公司除已经发生的违约外，还有潜在的可能导致项目主要合同提前终止的违约可能（更准确地说，项目本身存在诸如过高的成本、低劣的管理、过时的技术等问题，如果不予纠正，可能难以为继）。在这种情况下，债权人可能会指定另外一家公司代替项目公司履行相关的合同义务（项目公司的合同相对方，包括施工企业、供应商和客户将向该公司履行各自的合同义务），但项目公司仍对这些义务承担法律责任，并在介入期间和介入结束后对项目负主责。Jeffery Delmon， “Private Sector Investment in Infrastructure： Project Finance， PPP Projects and Risk （2nd ed.）”， Kluwer Law International 2009， p.82.

其三，接管（合同更新），即债权人指定第三方承继项目公司的所有合同权利和义务；这种承继发生合同更新（novation）的后果——项目公司不再是项目合同的当事人，而且需要取得各相关当事人（如项目工程承包人、次承包人或接受项目服务的客户）的同意。Jeffery Delmon， “Private Sector Investment in Infrastructure： Project Finance， PPP Projects and Risk （2nd ed.）”， Kluwer Law International 2009， p.82.接管作为最深的介入，与指定第三方代替项目公司履行合同义务的区别主要是法律上的（二者解决的都是项目公司严重违约，可能导致项目合同提前终止的风险）——债权人选择指定第三方履行项目公司的合同义务时，项目公司仍是合同当事人；而债权人选择接管，则意味着项目公司对外的所有合同权利义务均由第三方承继，项目公司不再是合同的当事人。Murat Madykov， “Step-in Right as a Lender Protection Mechanism in Project Financed Transactions”，13 DePaul Bus. & Com. L.J. 273 （2015），p.283.需要说明的是，实践中债权人也可能与社会资本方（项目公司的股东）约定在出现特定情况时，债权人将取得社会资本方作为项目公司股东的表决权当然，双方也可能在合同中约定，当特定情形出现时，债权人将取得社会资本方的项目公司股权。参见 Jane Eespold & Reimo Hammerberg， “Possibility to Use and Enforce Lender's Step-in Rights in Baltic PPP Projects： Part One- Estonia”，（Thomson Reuters） （Feb. 21， 2012）， http：//www.sorainen.com/UserFiles/File/Publications/article.possibility-to-use-and-enforce-lenders-step-in-rights-in-baltic-ppp-projects-part-oneestonia.2012-02-21.eng.thomson-reuters.reimoh-janee.pdf， 2017-11-25.或通过改选项目公司的董事会 Graham D. Vinter et al.， Project Finance： A Legal Guide （ 3d ed. ）， Sweet & Maxwell， Ltd.， 2006， p. 295； Maria AtaiDe Cordeiro， “Country Report， Portugal： Banks' Step-in Rights under the Portuguese Public Contract Code： Exercise by Means of Transfer of Shares”， 6 EUR. PUB. PRIVATE P'sHiP L. REV. 164 （2011）， pp.167-168 .以取得项目公司的控制权。但这种解决方案已经不是以防止项目合同提前终止为目的的介入权了。 Murat Madykov， “Step-in Right as a Lender Protection Mechanism in Project Financed Transactions”， 13 DePaul Bus. & Com. L.J. 273 （2015）， p.283.

（二）介入權与债权担保：介入权的意义

债权人介入权主要是通过PPP进入国人视野的。何春丽：《基础设施公私合作（含跨国PPP）的法律保障》，法律出版社2015年版，第85页；[英]达霖·格里姆赛、[澳]莫文·K·刘易斯著《PPP革命——公共服务中的政府和社会资本合作》，济邦咨询公司译，中国人民大学出版社2016年版， 第146页。但介入权作为一项制度，是从项目融资中发展出来的。Murat Madykov， “Step-in Right as a Lender Protection Mechanism in Project Financed Transactions”，13 DePaul Bus. & Com. L.J. 273 （2015），p.275.

介入权与债权担保的关系比较复杂，广义的说，介入权，尤其是约定介入权的直接协议，是保障PPP项目债权人的一种安排，与债权人享有的项目公司股权质押权、项目公司应收账款上的担保权益、对项目公司银行账户的担保权益、项目不动产（即项目用地、在建工程）抵押权及项目公司其他资产（这些资产必须具有经济价值，而且依项目所在地法律能够作为担保物）上的担保权益并列。 Esteban C. Buljevich & Yoon S. Park， Project Financing and the International Financial Markets， 1999， p. 113.但是，这种并列更多的是因为他们在功能上的相似，并不意味着介入权也是债权担保的一种。例如，世界银行集团在其关于PPP的专门网站中，在讨论债权人关注的问题时，就把担保权益、介入权和政府的支持并列但分别讨论。 “Lender Issues - Taking Security/Step-in Rights/Government Support” ， http：//ppp.worldbank.org/public-private-partnership/legislation-regulation/framework-assessment/legal-environment/lender-issues-step-in-rights，2017-11-21.

介入权与物保的区别是显而易见的。首先，介入权并非PPP项目债权人就其债权的清偿而对特定财产享有的优先受偿权。其次，与物上担保权益不同，介入权无须登记或通过其他方式公示，介入权主要在债权人与项目合同的当事人（包括参与项目的某一阶段或某一方面的当事人）的直接协议中约定，是一种纯粹的根据合同享有的债权。这样，问题就来了，如果PPP项目债权人已经对项目和项目公司的股权和资产享有了物上的担保权益，为什么还要用介入权保护自己的利益呢？

对PPP项目债权人而言，PPP项目的营业收入是其收回贷款的唯一资金来源。叶苏东：《项目融资——理论、实务与案例》（第2版），清华大学出版社·北京交通大学出版社2010年版，第19页；Stefano Gatti， Project Finance in Theory and Practice： Designing， Structure， and Financing Private and Public Projects （2nd ed.） ， Academic Press 2012， p. 305.出于贷款安全性的考虑，PPP项目债权人通常会要求项目公司以其拥有的财产或者其他权益作为抵押或者质押，或者由社会资本方提供某种形式的担保或者由政府做出某种承诺。”曹珊：《政府和社会资本合作（PPP）项目法律实务》，法律出版社2016年版，第237-239页。但是，与普通的项目不同，PPP项目中能够用于担保的资产主要是PPP项目的未来现金流和预期收益，项目公司名下的其他资产可能因法律的强制性规定而不能成为担保物，如项目公司名下的不动产因其公益性质不能被设定为抵押物（目前我国的大多数PPP项目均为基础设施或公共服务领域的），项目公司在银行中的专项存款因PPP项目主合同的规定而不能清偿一般债务。而这些可以用于担保的动产和资产，在一般情况下往往不足以偿还债权人的贷款。 [瑞士]芭芭拉·韦伯，[德]汉斯·威廉·阿尔芬著：《基础设施投资策略、项目融资与PPP》，罗桂连、孙世选译，机械工业出版社2016年版，第168页。换言之，在大部分PPP项目中，根据PPP项目融资的安排，只有当PPP项目顺利运营，其产生的收益才足以偿还PPP项目债权人的贷款。即使在PPP项目债权人对项目不动产享有抵押权的PPP项目中，在项目经营不善时，项目公司资产的变现往往也不一定能全额清偿PPP项目债权人对项目公司的债权。介入权赋予PPP项目债权人清偿PPP项目公司延期支付的金钱债务、指定第三方代为履行项目公司项目合同下的义务、或接管项目公司的合同，以避免项目合同因项目公司违约而被提前终止，从而实现PPP项目的顺利运营，对保障PPP项目债权人的利益至关重要。与物上担保权益比，介入权的特殊价值在于：

第一，介入权给予了债权人进行早期干预，以防止其享有担保权益的项目资产因项目难以为继而缩水的机会。PPP项目只有成功建设完成并顺利运行，才能产生足够的现金流，以清偿PPP项目债权人并给社会资本方带来收益。 Stefano Gatti， Project Finance in Theory and Practice： Designing， Structure， and Financing Private and Public Projects （2nd ed.） ， Academic Press 2012， p. 306.经验证明，PPP项目公司名下的各项资产的静止价值的总和往往抵不上其银行贷款的本金和利息；更重要的是，当项目公司有违约行为，尤其当债权人行使担保权利时，这些资产的价值还会进一步缩水。Jeffery Delmon， “Private Sector Investment in Infrastructure： Project Finance， PPP Projects and Risk （2nd ed.）”， Kluwer Law International 2009， p.82.与消极的担保权人不同（担保人一般要在债务人不履行到期债务时才能行使担保权），可能引发债权人行使介入权的事件更多，其中许多往往早于债务人不能清偿债务发生。一个典型的介入权条款往往列举众多的触发事件，包括但不限于（1）项目公司未按项目主合同的约定开工；（2）项目未按期完工；（3）项目公司擅自缩小项目的范围；（4）项目公司破产；（5）更换运营商或施工单位；（6）超额借款（合同中往往会约定几个额度，一旦借款超过某一额度，即属超额借款）；（7）未按期完成规定的工程量或业绩；或者（8）对任何项目文件下的义务的根本性违反。 Jeffery Delmon， “Private Sector Investment in Infrastructure： Project Finance， PPP Projects and Risk （2nd ed.）”， Kluwer Law International 2009， pp. 402-403. 此外，一些直接协议中还会约定以下触发事件：（1）会对项目公司的业务造成持续影响的不可抗力事件；（2）项目公司停止提供PPP项下的服务或延期提供服务；（3）严重威胁健康和生命安全的风险；（4）出现法律要求介入的情形；或（5）监管部门要求介入。Sue McLean， Alistair Maughan， & Scott Stevenson， “Step-in to the Real World？ （How to Ensure That Your Outsourcing Step-in Rights are Effective and Enforceable）”， Morrision & Foerster Client Alert 1 （Apr. 12， 2011）， http：//media.mofo.com/files/Uploads/Images/110407-Step-in-to-the-Real-World.pdf.7， p.6，2017-11-20.這样，PPP项目债权人就可以及早介入，以避免项目合同因项目公司违约而提早终止，项目公司资产缩水。

第二，介入权的安排可以让PPP项目债权人提早知道不利于项目的信息，未雨绸缪。 Stefano Gatti， Project Finance in Theory and Practice： Designing， Structure， and Financing Private and Public Projects （2nd ed.）， Academic Press 2012， p. 305.

第三，介入权的安排在项目公司破产时也有其独特的价值。介入权的初衷是通过介入，使项目得以顺利运行。但项目的失败和项目公司的破产总是不能完全避免的。在项目公司破产时，债权人的物上担保权益使其能就项目公司的资产优先受偿。但如前所述，此时资产的价格严重缩水，在大多数情况下不足以使债权人获得完全清偿。尽管如此如果债权人在项目公司破产前已经介入，尤其是指定第三方介入的情况下，则该第三方往往能给整个项目或项目中的部分资产更高的价格，或者至少会更早地购买，从而使项目债权人能及早得到清偿。Stefano Gatti， Project Finance in Theory and Practice： Designing， Structure， and Financing Private and Public Projects （2nd ed.）， Academic Press 2012， p. 306.

第四，债权人的介入权能增加项目完成的几率，有助于政府实现PPP项目的公共目标。公共利益或公共使用是PPP项目存在的重要前提。在这一意义上，政府可能是最不愿意看到PPP项目失败的。事实上，政府和社会资本方的合同中往往都会约定政府对PPP项目的介入权或“干预权”。 Jeffery Delmon， “Private Sector Investment in Infrastructure： Project Finance， PPP Projects and Risk （2nd ed.）”， Kluwer Law International 2009， p.135.国内学者对政府介入权也有很多研究。参见朱蕾等《基于PPP合同行政属性的政府介入权研究》，《建筑经济》，2007年第10期，第93-95页（从行政权执行力的角度讨论政府介入权的权利性质和行使路径）；陈又新：《政府采购行为的法律性质——基于对两阶段理论的借鉴》，《行政法学研究》，2015年第3期，第113-115页（从政府采购的角度讨论政府介入权的法律性质，并进行中德比较）；陈凯明：《公私合作中政府介入权的性质及其规制》，《莆田学院学报》，2016年第3期，第27-31页（对政府介入权进行阶段划分，并讨论各阶段介入的规范）。政府直接行使介入权，固然也能实现项目的目的，但公私合营变成公营，与PPP的初衷相悖。从这一角度说，政府应该鼓励并为债权人介入权的行使创造条件。

（三）债权人控制项目资产：介入权的经济实质与法律构造

虽然法律上对介入权并无统一的定义，但对介入权是指“债权人或其指定的第三方代替项目公司提供服务或直接控制项目公司”，原文如下：In its most traditional sense， it[step-in right] means that the [lender] （or its nominee）steps in to manage the project company's own resources used to provide the services. Or， more practically， it can mean that the [lender] either [temporarily] steers the services away from the [project company] or merely interposes a much greater level of hands on management and control over the project company's service delivery. Sue McLean， Alistair Maughan， & Scott Stevenson， “Step-in to the Real World？ （How to Ensure That Your Outsourcing Step-in Rights are Effective and Enforceable）”， Morrison & Foerster LLP Client Alert 1 （Apr. 12， 2011）， http：//media.mofo.com/files/Uploads/Images/110407-Step-in-to-the-Real-World.pdf.7， pp.1-2，2017-11-20.是“依照法律規定或者合同的约定，在特定情形下，债权人有权在一定期间内对项目公司的经营活动进行干预”的权利，参见中国科学院大学中国PPP研究中心编著《PPP实操手册》，中国财政经济出版社2016年版，第81页；参见吕汉阳著《PPP模式全流程指导与案例分析》，中国法制出版社2016年版，第110页；参见周兰萍著《PPP项目运作实务》，法律出版社2016年版，第125页；参见曹珊著《政府和社会资本合作（PPP）项目法律事务》，法律出版社2016年，第70页。国内外理论界和实务界的认识基本上是一致的。

但是，比较国内的有关规定和约定与国外的做法，我们不难发现，对PPP项目债权人的介入权，国际上的通行做法是不仅要在PPP项目主合同和PPP项目融资合同中约定，而且要由PPP项目债权人与各项目参与方通过直接协议约定。更重要的是，这种直接协议在约定PPP项目债权人的介入权时，主要通过合同法下的机制来实现介入权的功能，而且业界在小心翼翼地区分对合同提前终止的预防和对项目公司的控制；而我国现有的文件和合同中对PPP项目债权人介入权的描述，还是对其经济实质的直接的简单的描述，而且不强调直接协议的重要性。

这种差异，一方面是PPP的不同发展阶段使然，也不能排除中外国情的差异。但我国把PPP项目债权人的介入权停留在经济实质层面，可能带来解释上的困难，因为单从经济实质看，介入权已经不同于一般意义上的债权，介入权条款的约定不是在缔约双方之间建立了某种合同关系，而是通过协议约定赋予了PPP项目债权人对项目公司的经营活动进行介入、干涉和管理，以保障债权人自身利益的权利。这与债权作为对人权、请求权的性质，在表面上是存在一定冲突的。PPP项目的债权人行使介入权，不仅涉及项目公司及其股东（政府和/或社会资本方）例如，在法国，介入权的行使会导致项目控制权从政府和社会资本方设立的项目公司手中转移到债权人或其代理人手中，并涉及到项目施工企业及分包商。Antoine A. Maggiar， “Step-in Rights： Report for France， 56th Congress of Int'l Assoc. of Lawyers 2 （Oct. 31 - Nov. 4， 2012）”， http：//www.uianet.org/en/programme/congres/11455 （"follow "Reports" under "56th Congress"； then follow "Download in" hyperlink under"Step-in rights in financial transactions - France"） ，2017-11-25.，而且会涉及到与项目公司有合同关系的其他当事人 "一个项目可能会涉及40多份合同，15个当事人“。Benjamin C. Esty， Modern Project Finance： A Casebook， Wiley ， 2004， p.2.。债权人行使介入权，可能是债权人代为履行项目公司延期履行的对第三人的金钱债务；或由债权人指定的第三人代为履行项目公司对第三人的合同义务并接受第三人履行；或由项目公司指定第三人承继项目公司名下所有合同的全部权利和义务，取代项目公司成为合同当事人。上面的三种情形，都会在第三人与PPP项目债权人（或其指定的第三方）间产生新的权利、义务和责任。如果PPP债权人与各相关当事人间没有约定介入权的直接协议，仅在PPP项目主协议和债权人/项目公司间的融资协议中规定介入权，就需要解释这些约定是怎么对并非主协议或融资协议的合同当事人的PPP项目的其他参与方产生效力的。

二、介入权的构造：比较法的研究

尽管国外实践中强调通过具体的直接协议细化介入权，但仍有许多银行把介入权作为一种标准安排，仅在其与项目公司的贷款协议中写入介入权条款。他们没有认识到，项目主协议或贷款协议中的介入权条款，在适用于项目公司与其他当事人签订的合同时，往往面临这样或那样的问题，而且有些问题还是实质性的。 Murat Madykov， “Step-in Right as a Lender Protection Mechanism in Project Financed Transactions”，13 DePaul Bus. & Com. L.J. 273 （2015），p. 276.因为将项目主协议或贷款协议中的介入权条款适用于对其他项目合同的介入，需要通过合同法下的缺省规则加以解释，而这些缺省规则并不总是完美的。下面我们主要从美国、英国和法国的缺省规则出发，分析缺省规则的效用、不足，从而揭示直接协议的重要性。

（一）美国的债权让与和债务承担

作为美国合同法的一般规则，所有合同权利均可以转让，任何合同义务均可以由承担该义务的一方转托给他人承担，除非债权人对债务人的亲自履行享有实质性利益。王军：《美国合同法》，对外经贸大学出版社2004年版，第387页。债权让与和债务承担正是美国构建和解释PPP项目债权人介入权的合同法基本制度——PPP项目债权人作为受让人接受了项目公司与施工承包人、供应商和接受服务的客户签订的众多合同下的权利义务。Murat Madykov， “Step-in Right as a Lender Protection Mechanism in Project Financed Transactions”， 13 DePaul Bus. & Com. L.J. 273 （2015），p. 275.

但是，根据《美国统一商法典》（U. C. C.）中《合同法重述》的相关规定，如果把“合同转让”作为介入的缺省途径，债权人（或其代理人）履行项目公司对第三人的义务后，同时取得项目公司在相关合同下的权利； 《美国统一商法典》（U.C.C.） § 2-210（4）； Restatement （second） of Contracts§ 328（1）.债权人（或其代理人）承担项目公司的合同义务，并不免除项目公司对相对人的合同履行义务和违约责任（如果已经违约）。 《美国统一商法典》（U.C.C.） § 2-210（1）.必须指出的是，债权人明示（或通过特定的行为）承诺履行项目公司的合同义务，构成对项目公司合同义务的承担。此时，如果债权人未向第三人履行，第三人要求项目公司承担责任的，则项目公司在承担责任后，有权向债权人求偿。See e.g.， Imperial Ref. Co. v. Kanotex Ref. Co.， 29 F.2d 193， 199-200 （8th Cir. 1928）； Cutting Packing Co. v. Packers' Exch. Of Cal.， 25 P. 52， 53 （Cal. 1890）.项目公司的合同相对人据此有权以受益人的身份要求债权人履行。 See， e.g.， Imperial Ref. Co.， 29 F.2d at 200.如果项目公司的合同相对人以豁免项目公司的合同义务作为对价，换取债权人对该合同承担责任，则债权人就可能單独对相对方承担合同责任。 Edward A. Farnsworth， Farnsworth on Contracts， Aspen Publishers 1990，pp. 141-142.

鉴于此，全美律师协会商业法部下属的项目融资和发展委员会（the Project Finance and Development Committee of the ABA Section of Business Law）专门起草了《项目融资交易中合同（权利）转让模范同意（条款）》（The Model Consent to Assignment for Project Finance Transactions）Project Finance and Development Committee of ABA Section of Business Law， “Model Consent to Assignment for Project Finance Transactions （with Commentary）”， ABA （Aug. 1， 2012）， http：//www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/business-lawyer/2012/67_4/report-finance-transactions-201208.authcheckdam.pdf， 2017-11-25.，鼓励并指导直接协议的谈判和起草。

除债权人可能因为介入而向第三人承担额外责任的风险外，没有直接协议支持的PPP项目债权人可能面临的另一个风险是以债权转让和债务承担构建的介入可能被认定无效。项目公司或其相对人可能提起的无效事由包括：（1）所转让的合同权利属于法律规定或当事人约定不得转让的合同权利。例如，项目公司对存款的权利或其与公共部门合同下的付款请求权一般不得转让， See 31 U.S.C. § 3727 （2014）； 41 U.S.C. § 15； U.C.C. § 9-104 （2003）.违反公共政策的合同权利转让也会被认定无效。 See， e.g.， Kenrich Corp. v. Miller， 377 F.2d 312， 314 （3d Cir. 1967）.（2） 合同权利转让因缺乏对价而无效。王军：《美国合同法》，对外经贸大学出版社2004年版，第394页。实践中为避免这类风险，PPP项目债权人往往通过直接协议约定“即使转让无对价，转让合同也不得撤销”。 Murat Madykov， “Step-in Right as a Lender Protection Mechanism in Project Financed Transactions”， 13 DePaul Bus. & Com. L.J. 273 （2015），p. 275.

（二）英国：托管人管理和替代债务人

PPP/PFI模式最早出现在英国。但在英国法下，“PPP项目债权人介入权是一个十分模糊的概念。这主要是因为在长期的实践中英国已经建立起了债权人托管债务人财产制度。”Graham D. Vinter et al.， Project Finance： A Legal Guide （ 3rd ed. ）， Sweet & Maxwell， Ltd.， 2006， p. 273.在以英国法为法律渊源的国家中，债权人对债务人公司财产的托管由来已久，其主要方式是通过会计人员、律师等专业人员对债务人公司进行全面管理。 E. R. Yescombe， Principles of Project Finance， Academic Press 2014， p.195.但是，PPP项目的债权人并不总是能够依靠托管人管理制度来介入项目公司的管理。在2005年的一个案件中，法院就否决了项目公司债权人委托托管人管理项目财产的请求。 See Feetum v. Levy， [2005] EWHC （Ch） 349， [59] [2005] 1 W.L.R. 2576 （Eng）.

因此，英国PPP项目的债权人一般都会通过直接协议约定托管人意义上的介入权或更宽泛的介入权。Graham D. Vinter et al.， Project Finance： A Legal Guide （ 3rd ed. ）， Sweet & Maxwell， Ltd.， 2006， p. 280.根据1999年《英国合同法（第三方权利）》的规定，只要PPP项目债权人与项目公司之间就介入权条款达成合意并设定了必要的程序，则PPP项目债权人即可享有不与已有法律冲突的介入权条款所赋予的权利。参见《英国1999年合同法（第三方权利）》第1条，北大法宝网，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=iel&Gid=67109791&keyword=%E8%8B%B1%E5%9B%BD%E5%90%88%E5%90%8C%E6%B3%95&EncodingName=&Search_Mode=like。具体的说，直接协议中只需明确“债权人在行使项目合同规定的介入权时，应该通知项目公司的合同相对方其依据介入权条款行使介入权，”并且规定“这些条款未经债权人同意，不得撤销或变更，”这种协议就是可强制的。Graham D. Vinter et al.， Project Finance： A Legal Guide（ 3rd ed. ）， Sweet & Maxwell， Ltd.， 2006， p. 279.

在英国法下，托管人又被称为“第二债务人（additional obligor）”，在债权人行使介入权期间，托管人与项目公司对项目公司原有的债务承担连带责任。 Graham D. Vinter et al.， Project Finance： A Legal Guide （ 3rd ed. ）， Sweet & Maxwell， Ltd.， 2006， p. 275.。为鼓励债权人介入，英国PPP/PFI合同指南规定，行使介入权时，债权人可以通过将项目出售给其他主体，实现项目公司与相对人合同的更新。 HM TREASURY ，“PFI：Meeting the Investment Challenge，2003”， http：//www.hm-treasury.gov.uk/media/F/7/PFI_604a.pdf， 2017-11-12.。这种情况下，运营项目的新主体在合同更新后对合同相对方独立承担责任。Graham D. Vinter et al.， Project Finance： A Legal Guide （ 3rd ed. ）， Sweet & Maxwell， Ltd.， 2006， p. 277.当然，为了限制自己的责任，债权人可以主张其仅对项目公司明确告知的债务负责，或者要求就其介入后的责任设定一个上限。 Graham D. Vinter et al.， Project Finance： A Legal Guide （ 3rd ed. ）， Sweet & Maxwell， Ltd.， 2006， p. 103.但在没有直接协议的情况下，项目公司的合同相对人完全可以把债务的清償作为接受介入的前提。 Graham D. Vinter et al.， Project Finance： A Legal Guide （ 3rd ed. ）， Sweet & Maxwell， Ltd.， 2006， p. 194.

（三）法国法下的“第三人利益条款”（Stipulation Pour Autrui）

法国的法律对政府的介入权进行了规定，但没有对PPP项目债权人的介入权作明确的规定。Antoine A. Maggiar， “Step-in Rights： Report for France， 56th Congress of Int'l Assoc. of Lawyers 2 （Oct. 31 - Nov. 4， 2012）”， http：//www.uianet.org/en/programme/congres/11455 （"follow "Reports" under "56th Congress"； then follow "Download in" hyperlink under"Step-in rights in financial transactions - France"） ，p. 3， 2017-11-25.但实践中多把债权人自己或指定他人介入理解为一种合同安排。Antoine A. Maggiar， “Step-in Rights： Report for France， 56th Congress of Int'l Assoc. of Lawyers 2 （Oct. 31 - Nov. 4， 2012）”， http：//www.uianet.org/en/programme/congres/11455 （"follow "Reports" under "56th Congress"； then follow "Download in" hyperlink under"Step-in rights in financial transactions - France"） ，p. 9， 2017-11-25.根据法国《民法典》第1121条规定：为自己与他人订立契约时，也可以为第三人的利益订立条款。尹田：《法国现代合同法》，商务印书馆1994年版，第276页。据此，“在没有和特定合同当事人通过直接协议约定债权人的介入权，仅在项目合同里规定有介入权时，项目合同里的介入权可以根据法国《民法典》中的关于第三人利益条款的规定得以实施。”John Dewar， ed.， International Project Finance： Law and Practice， Oxford University Press， 2011，p. 380..從为第三人利益订立合同（条款）的适用范围来看，有偿合同和无偿合同均可以适用第三人利益规则，而且债权人和债务人均可以为第三人设定利益。尹田：《法国现代合同法》，商务印书馆1994年版，第279页。需要说明的是，为第三人利益订立合同条款，“在形式上其通常表现为某个合同中的一个条款，但其在法律上应被视为相对独立的行为，只不过其必须依赖于原因行为的存在而存在。”尹田：《论涉他契约》，《法学研究》，2001年第1期。

因此，在法国，即使PPP项目债权人没有作为项目公司对外订立的具体合同（如与施工企业订立的承包合同）的当事人，只要项目公司在其与施工企业订立的合同中约定为PPP项目债权人的利益为或不为一定行为，PPP项目债权人就可以在出现触发事件时，向施工企业作出接受为其利益订立的条款的意思表示； John Dewar， ed.， International Project Finance： Law and Practice， Oxford University Press， 2011，p. 380.施工企业收到通知后，就有义务接受债权人或其指定的第三人的履行，向债权人或其指定的第三人履行承包合同下的义务。 John Dewar， ed.， International Project Finance： Law and Practice， Oxford University Press， 2011，p. 380.换言之，PPP项目债权人只要接受为其利益订立的条款，就有权行使介入权。 John Dewar， ed.， International Project Finance： Law and Practice， Oxford University Press， 2011，p. 372.

按照法国《民法典》第1121条的规定，受益人可以只享有权利而不承担义务，但不能排除受益人根据其他协议或条款承担义务的情形。尹田：《法国现代合同法》，商务印书馆1994年版，第282页。实践中，PPP项目债权人在通知项目公司和施工企业其对为其利益订立的条款的接受后，就和项目公司一起，对施工企业承担连带责任。 Antoine A. Maggiar， “Step-in Rights： Report for France， 56th Congress of Int'l Assoc. of Lawyers 2 （Oct. 31 - Nov. 4， 2012）”， http：//www.uianet.org/en/programme/congres/11455 （"follow "Reports" under "56th Congress"； then follow "Download in" hyperlink under"Step-in rights in financial transactions - France"） ，p. 5， 2017-11-25.当然，法国也有类似于普通法的合同更新制度， Antoine A. Maggiar， “Step-in Rights： Report for France， 56th Congress of Int'l Assoc. of Lawyers 2 （Oct. 31 - Nov. 4， 2012）”， http：//www.uianet.org/en/programme/congres/11455 （"follow "Reports" under "56th Congress"； then follow "Download in" hyperlink under"Step-in rights in financial transactions - France"） ，p. 3， 2017-11-25.如果PPP项目债权人安排第三方概括继受项目公司在承包合同下的权利义务，则该第三方就取代项目公司的合同当事人地位，独立承担责任。 Antoine A. Maggiar， “Step-in Rights： Report for France， 56th Congress of Int'l Assoc. of Lawyers 2 （Oct. 31 - Nov. 4， 2012）”， http：//www.uianet.org/en/programme/congres/11455 （"follow "Reports" under "56th Congress"； then follow "Download in" hyperlink under"Step-in rights in financial transactions - France"） ，p. 5， 2017-11-25.这样，PPP项目债权人也就免受连带责任之扰了。而要实现合同更新，直接协议是必不可少了。

综上，虽然英美法三国均为仅在项目主合同或融资合同中约定的介入权提供了合同法下的缺省规则，但实践中当事人多通过直接协议，弥补完善缺省规则的不足。

三、中国法下PPP项目债权人介入权的构造

（一）PPP项目债权人介入权必须细化为法律上的权利义务

作为对物上担保权益的有益补充，PPP项目债权人介入权的经济实质和功能肯定是通过对项目经营管理的干预，避免因为项目公司的违约行为，而导致项目合同的提前终止。但是，PPP项目债权人毕竟只是项目公司的债权人，我国又缺乏类似英国法下的债权人委托托管人管理债务人财产的制度。因此，债权人必须通过一些法律上的具体安排来实现上述目的。而这种安排，笔者认为，应该主要是合同法上的安排，而不是对项目公司或其财产的直接控制。

首先，根据现行法，债权人不能基于其债权而直接控制债务人的财产。具体地说：（1）合同法规定的债权人代位权和撤销权并未赋予债权人对债务人财产的直接控制权。合同法下的债权人代位权和撤销权的行使范围都以债权人的债权为限，而且都必须是已经对债权人造成损害时才能行使。从性质上说，债权人代位权是一种法定的债权职能，无论当事人是否约定，债权人都享有此种权能。王利明、崔建远：《合同法新论·总则》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第379页。；而债权人的 “撤销权必须通过提起诉讼才能行使，因此它是一种特殊的实体法上的权利，不是严格意义上的请求权。”王利明：《论债权请求权的若干问题》，《法律适用》，2008年第9期。（2）《破产法》第13条规定的破产管理人制度不能作为债权人行使介入权的依据，因为破产管理权只有在进入破产程序之后才能存在，而PPP项目债权人介入权的目的之一就是避免项目公司进入破产程序。（3）我国《民事诉讼法》第100条规定了诉讼保全制度，虽然在诉讼保全制度中债权人可以在一定条件下干预债务人与第三人之间通过合同发生的财产交易关系，但是与PPP债权人介入权制度相比较，诉讼保全制度要求只有在公权力的介入下，债权人才能对债务人与第三人之间通过合同发生的财产交易关系进行控制和干预，这与PPP债权人独立行使介入权的安排是格格不入的。

其次，对项目公司而言，其核心资产不在于死的财产，而是其经营活动，或者说它在经营过程对外签订的合同。 Tim C. Meaney， DZ Bank， “PPP Project Financing： The Role of Direct Agreementsin a PPP Project 3” （Sept. 20， 2005）， available athttp：//www.eu.gov.hk/english/cmps/cmps_20050930.html，p.7， 2017-11-22.换言之，只有正常运行的项目才能创造价值。 Stefano Gatti， Project Finance in Theory and Practice： Designing， Structure， and Financing Private and Public Projects （2nd ed.） ， Academic Press 2012， p. 306.介入权的实质正是对项目公司对外签订的合同进行干预，避免这些有价值的合同因项目公司违约而被提前终止。因此，仅在合同中对介入权的经济实质和功能进行描述，是不利于介入权功能的正常发挥的。

关于介入权条款的具体内容，作者建议参考国际上的通行做法，除规定介入權的各种种类外，对介入权的触发事件、债权人行使介入权的程序和期限Murat Madykov，“Step-in Right as a Lender Protection Mechanism in Project Financed Transactions”，13 DePaul Bus. & Com. L.J. 273 （2015），available at： http：//via.library.depaul.edu/bclj/vol13/iss2/3，pp.285-286.等做出明确规定。

（二）PPP项目债权人应通过与项目合同当事人的直接协议对介入权进行约定

由于PPP在我国发展时日尚短，包括银行在内的债权人更多地把介入权条款作为一个标准条款在用，多在PPP项目主协议和项目贷款（融资）协议中约定，很少在与其他项目参与人的直接协议中进一步约定。我国《合同法》中既有为第三人利益订立合同的制度，也有合同权利转让、义务转移和合同概括转移的全套规定，并不缺乏处理介入后债权人、项目公司、项目公司合同相对方之间权利义务责任关系的缺省规则。

但是，仅有这些粗略的缺省规则肯定是不够的。借鉴美英法的做法，笔者建议债权人在约定介入权的直接协议中至少就下列事项做明确的约定：（1）除合同权利依法律规定不得转让外（《合同法》第79条），具体项目合同下合同权利可以转让。（2）为方便债权人在介入后根据具体情况适时退出，约定债权人可以只受让一定期间的部分合同权利，承担一定期间的部分合同义务。债权人往往希望保持介入的灵活性。参见Sue McLean， Alistair Maughan， & Scott Stevenson， “Step-in to the Real World？ （How to Ensure That Your Outsourcing Step-in Rights are Effective and Enforceable）”， MORRISON & FOERSTER LLP CLIENT ALERT 1 （Apr. 12， 2011）， http：//media.mofo.com/files/Uploads/Images/110407-Step-in-to-the-Real-World.pdf.7， p.3，2017-11-20. 一些文献更是指出介入的期限多长，应当由债权人根据自己的需要决定。参见E.R. Yescombe， Principles of Project Finance（2d. ed.），Elsevier Inc. 2014，p. 195.同时明确约定债权人介入期间和退出介入后，项目公司都是合同的当事人。这一约定主要想排除《合同法》第80条第2款关于“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”的规定对PPP项目债权人退出介入的可能限制。（3）如果PPP项目债权人指定他人履行其介入的合同的义务，或者要求项目公司把合同权利义务概括转移给其指定的第三方，项目公司的合同相对人应当同意。这一约定主要想排除《合同法》第86条关于合同义务转移必须经债权人同意的规定以及第88条关于合同权利义务概括转移应经合同相对人同意的规定。（4）如果必要，PPP项目债权人还应在直接协议中明确介入后的责任范围（或者设定一个上限）。

作者并不主張直接协议中用为第三人利益订立合同的路径构造PPP项目债权人的介入权，因为法国的做法在大多数情况下不像美国或英国的做法那样具有灵活性和确定性，毕竟介入权起源于普通法系国家的实践。 Murat Madykov，“Step-in Right as a Lender Protection Mechanism in Project Financed Transactions”，13 DePaul Bus. & Com. L.J. 273 （2015），http：//via.library.depaul.edu/bclj/vol13/iss2/3，p. 292，但这并不意味着《合同法》第64条解释出来的利他合同王利明主编：《合同法研究》第2卷，中国人民大学出版社2003年版，第55页。在PPP项目债权人介入权的解释和实施上毫无用处，对于涉及法律规定不得转让的合同权利的合同的介入，也许第三人利益合同是一条可行的途径。

结论和建议

需要说明的一点是，介入权，尤其是债权人的介入权是一个较冷门的制度，虽然许多PPP项目合同中都会规定债权人介入权条款，但债权人行使介入权的实例并不多。参见Murat Madykov，“Step-in Right as a Lender Protection Mechanism in Project Financed Transactions”，13 DePaul Bus. & Com. L.J. 273 （2015），http：//via.library.depaul.edu/bclj/vol13/iss2/3，第276页注9及所注正文，该文作者曾对英国著名的国际金融法律师菲利普·伍德先生进行访谈，在国际银行法和金融法领域执业40年的伍德律师坦承其从未听说有银行行使介入权的例子。PPP在我国尚属新生事物，PPP项目债权人介入权法律规定和实践的粗略，应属发展初期的必然。

通过比较法研究，我们不难发现，中国PPP项目债权人的介入权与发达国家PPP项目债权人的介入权在经济实质和功能上并无太大差异。但国外往往通过合同把介入权变成可实施的具体措施，而我国目前的文件和合同对介入权的约定还停留在对其经济实质的简单描述上。更重要的是，作为一种合同法下的机制，许多国家的PPP项目债权人都会通过与PPP项目各参与人（项目公司的主要合同相对方）订立直接协议来细化完善其对具体合同的介入，而我国目前主要还是通过PPP项目主协议或项目融资协议来规定债权人的介入权。

中国合同法立法和实践中的合同转让和为第三人利益订立合同，为PPP项目主协议或项目融资协议中的介入权适用于其他项目合同提供了缺省规则。但正如美、英、法的经验所揭示的，这些缺省规则并不能满足当事人的所有需求。这样，通过直接协议完善细化对具体合同的介入就显得很有必要了。

本文的价值主要不在于作者在第三部分中所提的建议，而在于债权人介入权中外比较所揭示的制度的经济实质与法律和合同的关系。介入权制度作为一个保障项目债权人利益的制度，只有通过合同细化为切实可行的措施，才能真正发挥作用。而细化的路径和步骤，又与各国的法律环境有关。经济意义上的PPP债权人的介入权在我国的细化和完善，也要考虑我国的法律环境。

现有文献对PPP等政府主导的项目的法律分析，更多地关注政府采购、特许经营、相关财政税收待遇等行政法、经济法领域的法律问题，而对PPP项目中的合同法、财产法、公司法、破产法等问题则关注甚少。本文从民商法的角度对介入权的定性和强制进行分析，其中一个目的，就是希望能够引起大家对PPP项目执行中的民商法问题的重视。

（责任编辑：徐远澄）

Abstract：Step-in right as a key mechanism to protect lenders in infrastructure & public unility PPP projects， denotes“lenders right to step in the performance of contracts between the PPP project company and its counterparts， or to take over the management of the project， subject to statutory or contractual provisions”. In China， the step-in right， asprovided in administrative rules， PPP master agreement or loan agreements， may be enforced against the counterparts of the project company by the lender according to default rules on assignment of contract rights and contract novation， or those on contract for the benefit of third party.The default rules， however， are not necessarily sufficient to balance the relationships between various parties properly. It is therefore suggested that lenders participate in the contracts between project company and its counterparts， to agree directly with the contract parties about lenders step-in right， clarifying when and how lenders may step in， and the legal consequences of the step-in.

Keywords：PPP；LendersStep-in Right；Assignment of Contract Rights；Contract for the Benefit of Third Party； Novation；Direct Agreements