浅议如何确立对网络犯罪的刑事管辖权

吴亚男

我国传统刑法的管辖原则是，以属地原则为主，其他属人原则或保护原则为辅。笔者认为，对于非涉外网络犯罪，仍采用犯罪地和被告居住地法院管辖原则；而对于涉外网络犯罪，则应采用属人主义和保护主义原则来行使管辖权。争议的焦点在于两个问题：一是犯罪地的确定；二是对于发生在本国境外，由非本国籍人实施的非直接针对本国及其公民的犯罪，中国是否有管辖权？笔者就这两个争议问题阐述一下自己的观点

（一）非本国人实施的、犯罪行为地或结果地不在本国领域内的犯罪的刑事管辖权问题。对于这一问题，可按以下两个途径加以解决：

1、有限管辖原则

有限管辖原则是在属人管辖之外，以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权。这种关联性的具体含义是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响，即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。这一标准是对属人管辖原则的一种拓展，但是却不同于传统刑法理论上的保护管辖原则。保护管辖原则是以侵害本国国家或者公民利益为管辖的条件。这里所讲的“侵害或者影响关联性”，并不一定是指本国国家或者公民是该犯罪行为的受害者，而可能仅仅受到了影响。有限管辖原则，是我国刑法学界至今为止对网络犯罪的刑事管辖问题提出的最具代表性的理论。

但是有限管辖原则也存在明显缺陷：太过原则化何谓“侵害或者影响关联性”，没有具体、统一的认定标准。而现实案例中存在的许多情况并非径渭分明，对于是否有“侵害或影响关联性”经常是处于一种模糊状态，在这种情况下，就需要法官运用自由裁量权，审查和评估案情的各方面事实以确定是否存在“侵害或影响关联性”作为判断管辖权的依据。

2、对于“抽象越境犯罪”的管辖权认定

所谓“抽象”越境，是指行为人本身或者其犯罪行为并未在某一国家的领域内实施，而只是在互联网络上以信号或者数据传输方式跨越了某国国境。有的学者主张，只要是被信号穿越的国家，都有刑事管辖权，因为从全球范围来看，对于此类犯罪不管辖不利于惩治与打击计算机网络犯罪。笔者不同意此种观点，因为网络是全球化的，一个信号要穿越多个国家只需要一瞬间，如果确定被越境国对“抽象“越境行为的管辖权，则会出现这样一个问题：一个信号如越过了多个国家甚至是几十个国家，那么是否所有被穿越的国家都應该对其行使刑事管辖权？如果是这样，则所有处于网络环境中的犯罪将变成所有国家均享有普遍管辖权的全球犯罪，这对于传统意义上的国家司法主权会形成巨大冲击和影响，也必然会造成网络管辖的混乱和无序，因此，笔者主张对于单纯的“抽象越境犯罪”，被越境国无刑事管辖权。但是，如果行为人在“信号过境”的过程中，其犯罪行为对于被穿越国家或者公民已经形成实际侵害或者影响，此行为已非单纯的“信号过境”，根据“有限管辖原则”，被穿越国当然有刑事管辖权。

（二）犯罪地在本国领域内的刑事管辖权的确立

1、网址—新的管辖基础

行为人在网络中的活动范围处于经常性的变动之中，要确定犯罪地的确很难。但是，由于每台计算机在网络上都具有惟一的物理地址—网址，所以每次网络的使用都可以确定留下活动记录的计算机，从而确定在一定时间空间内使用该计算机的行为人。相对而言，行为人的网址还是一个比较稳定的因素。

网址是行为人在网络空间的虚拟地址，而非在法院管辖区域的地理地址，因而需要找出与网址相关联的地理地址，才能由此决定管辖该地理地址的法院。这个地理地址就非服务器位置所在地莫属了。因为这是网址存在的静态事实就能决定的关联，而且是充分的关联，正像居所和住所地的关联一样。2001年6月26日，最高人民法院审判委员会通过的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》就是将服务器位置所在地作为确定侵权行为地的依据。

2、对于网络犯罪地的认定标准，笔者认为有以下几点：

（1）行为人在网上作案的网络服务器、计算机终端等设备所在地。如通过网络侮辱、诽谤、教唆、传播淫秽物品犯罪等。既然网址可以成为管辖权的基础，那么网址所对应的网络服务器所在地就可作为确定犯罪行为地的依据。网络犯罪行为须通过一定的计算机设备进行，犯罪行为地的确定应当以行为人为中心，以实施犯罪行为的设备为线索，认定其犯罪行为地，并且行为人实施犯罪的计算机终端、服务器等设备是相对固定的，因此行为人实施网络犯罪的服务器、计算机终端等设备所在地可以视为犯罪行为地。

（2）行为人网上作案所侵入的系统局域网、侵入的计算机终端等设备所在地。如网上侵犯商业秘密间谍犯罪、网络入侵，散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序犯罪等；网络入侵，偷窥、复制、更改或者删除计算机信息犯罪等。此类犯罪有一个共性，就是必须侵入他人的计算机信息网络才能作案。因此，所侵入的系统局城网、计算机终端等设备所在地为犯罪行为地。