公害犯罪中刑事推定的理性对待

□王永浩,段佳伟

(1.中南财经政法大学 刑事司法学院,湖北 武汉 430073;2.娄烦县人民检察院,山西 太原 030300)

公害犯罪大抵指涉由于企业或者其他人为原因,致使不特定多数人的生命、健康、生活舒适性受到损害的行为,其广泛地包括食品药品犯罪、环境犯罪等,但又明显不同于危害公共安全犯罪。[1]161相较于其他类型犯罪,公害犯罪科技性强、其因果关系以及行为人主观责任证明难度极大,因而不易受到刑事追溯。长久以来,刑事推定被视为国家公权力侵蚀民权的“幽灵”,不但加重被告人的诉讼负担而且可能构成对无罪推定原则的突破。它作为刑事法治语境下的敏感问题,为理论和实务工作者所避之若浼。但是,工业社会以来人类行为影响的不确定性(性质、程度),特别是风险刑法理论的产生,使得刑事法的功能更加偏向了社会防卫,基于这样的背景我们有必要理性地审视刑事推定。

一、相关概念澄清

刑事推定主要是诉讼中的一种证明途径,同时也是实体法重要的规则之一,例如刑法对累犯人身危险性的推定。近几年,伴随着风险刑法理论的兴起,刑事法学界关于刑事推定的讨论持续发酵,但是对于其基本概念却存在一定的误判与混淆,有必要予以澄清。现在学术界就推定所达成的共识是:在确定基础事实A之后,直接推定确认B事实成立或存在。由此,仅从逻辑结构上来讲,推定与推理存在区分困难或者说不可区分。推定与推理成为混淆概率最高的一组名词,二者之间的暧昧阻碍了刑事推定的独立发展。辞海对“推定”的基本释义是:推测判定;对“推理”的基本释义是:从一个或几个判断(前提)推出另一个判断(结论)。显然,仅停留于此字面含义,并不能满足学术追根问底的态度,有必要进一步作分析。从推定的构造来看,推定——推测判定本质上也是一种推理——是经由前提推导出结论的逻辑过程。二者最显著的区分在于:推定的结论是唯一的,即假设结论成立;而推理的结果具有摇摆性,可能成立也可能不成立。换句话说,推定本身仅仅是一种规范的假设,非强制性的推定结论可能被反证;推理是一种实然的思维确信过程,其结论具有概率性。我国有学者就二者的界分作了卓有成效的努力,并获得了可行的标准。劳东燕教授认为,推定相异于推理之处在于: (1)推定的约束力来源于法律规则或规范性的法理;而推理的约束力来源于推定中人类的思维逻辑与经验常识。法律赋予基础事实一种额外的、超自然的力量,这种力量为基础事实本身所不具备,后者本来并不具有允许或要求裁判者认定待证事实的充分证明力。(2)立法者或司法者借助类型化技术,将某些类型的基础事实与待证事实的联系通过推定的技术固定化,从而使推定具有一般意义上的强制约束力;推理则以具体的证据材料为基础,由于具体案件中证据情况千差万别, 故推理的约束力往往仅及于个案。(3)推定本质上是法律问题,涉及法律上的风险分配;而推理是事实问题,属于裁判者自由心证的内容。[2]本文以为,这种界分是可资借鉴具有应用价值的。理论上与此二者相近的另一概念是法律拟制,所谓法律拟制就是将不具备A性质的B行为拟定具有A性质,并最终赋予B行为以A的法律效果,典型事例如事后抢劫、刑讯逼供致人伤残、死亡以故意杀人罪及故意伤害罪论处的规定。法律拟制具有不可推翻的效力,刑事推定归根结底是规范层面的证明方式,如过错推定,其结论可以被相反证据予以推翻。

明确二者的区分以后,有必要对一些事实作一个申明。一是,个案中基于前提推得结论的情形不属于本文所要讨论的所谓推定,原因在于其不具有规范的意义。二是,实践中常见的以客观发生事实推知主观责任形式、意图与目的等,亦不属于这里的推定,毋宁是推理。简而言之,推定应当是法律规范作出的推定,具有普适性、法律效力性。

二、刑事推定的必要性分析

刑事推定的直接后果就是被告人负担反证责任,因此被告人不得不面临败诉并承担刑事责任的风险。基于无罪推定原则的考虑,近现代刑事法对刑事推定一贯持谨慎的态度与保守的立场,在刑事诉讼中被告人基本不担负举证责任。作为一种美德谨慎总是值得去称颂的,并且也常能够造福于人。但是,任何一项制度如果脱离此时此地的境况而成为一种教条,无疑会阻碍社会进步甚至带来灾难性的后果。法律观念、法律本身也不得不适应客观状况而因时因地作出不那么激进的调整,这种变革也曾经不止一次地促进了民族国家、人类全体的文明进程。基于这样一些简单又明确的道理,在今天,我们有必要对刑事推定的必要性进行一番谨慎的审视。

(一)刑事推定是事实认定的补充方法

工业革命以来,社会分工逐渐精细化,知识的专业化程度完全超乎了预言家的想象力。这也无情地宣告百科全书式大师时代的终结,行业精英时代的到来。刑事诉讼广泛涉及各行各业知识,远非知识有限的司法人员能够驾轻就熟地予以判定。特别值得注意的是,还有一个为我们知晓的平常的事实,那就是刑事诉讼一大部分工作是事实的证明,就是要以事后所得的证据尽可能地还原真实,然而,我们更确知的是控方在许多情形下有心无力。如果求之于符合无罪推定主义的“提高法官素质”路径,无论从诉讼效率、法益保护目的还是事实可能性方面看都是不可取的。因此,一定程度地允许刑事推定的存在是社会分工、司法者的认知局限使然。其中犯罪的主观要素涉及的事实证明困难更加突出,所以我国刑事实体法中存在不少关于“明知”的推定规则。

但是刑事推定只能作为事实认定的补充方法,在刑事诉讼中不允许其大行其道。一方面,无罪推定原则要求行为人不得自证其罪有或罪无,刑事诉讼结构中控方处于明显优势地位,事实证明责任主要由控方承担。确立推定规则至少意味着被告方诉讼负担的增荷,控方则成为实际受益者,现代刑事法治显然不能容忍刑事推定的广泛存在。另一方面,基于社会政策、获得证据能力、程序便利以及盖然性的权衡等理由,有必要设立刑事推定规则。[3]因此,只有在至少充足以上四项理由之一时,才允许在刑事法中设立推定规则。这同时也就决定了,刑事推定只能作为事实认定的补充方法之一。

确立推定规则尤其要重视社会政策与获得证据能力。社会政策主要考量某一类犯罪行为社会危害性的重大程度、对该类犯罪行为处罚的紧迫性、治理难度。一般来讲,涉及少数人利益的犯罪行为不宜施行刑事推定,无需确定唯一标准的情形(如刑事责任年龄)不宜设置推定,当行为危及不特定多数人的生命、健康、财产时才可能允许设立刑事推定规则。获得证据能力与举证便利是同义词,主要考察证据占有、证据知悉度。如果被告人支配着证据,而要求控方获得相关证据并证明事实存在显然是不经济的。这又可以大致分以下情况:(1)证据物理地由被告人控制;(2)唯被告人掌握的某些事实之间的相互关系;(3)被告人的主观责任要素。举证便利性的政策考虑是刑事诉讼举证责任如何分配的重要考量指标。从现实的角度来看,这两种情形下控方在法律规束下取得证据面临极大困难甚至不具有可能性,但是被侵害的善良人的权益却由于他们所抱怨的“司法机关的无力”而得不到救济。在这种场合,由被告人承担举证责任彰显了务实的精神。此外,“谁主张,谁举证”这一古老的罗马私法规则同时也构成刑事诉讼举证责任分配的理论基础,刑事被告人对己方的部分主张承担举证责任并不构成对此规则的背叛。

(二)刑事推定是应对风险社会的积极举措

无论我们承认与否,当代世界包括中国已经迈入了风险社会,对于经济社会发展所必要的或不必要的种种风险显明或潜藏地存在着,那些利于亦或者不利于社会前进的风险随时可能造成巨大的创伤甚至是毁灭。福岛核泄漏、雾霾、湘江重金属污染等等现代工业社会带来富饶的同时遮蔽了蓝天,迫使我们发明新的工具——防霾口罩、净水器,然而诸如环境污染带来的癌症、致命流行病却远非这些应急工具所能治疗,死神就在人类的幻念中咄咄逼近。但是以刑法回应风险治理需求,必须要区分风险社会中的风险与传统社会之风险。这种区别十分重要,因为人们关注“风险社会”中的“风险”犯罪,目的是要给予不同的刑事政策考量。区别于传统社会中的所谓风险,风险社会中的风险具有难以预测性、掩盖性、毁灭性和全球性。[4]252-253如果把我国社会出现的较为突出的一些“实害发生可能性”归结为“风险社会”的“风险”,由此得出我国进入了“风险社会”的结论,势必要求仍在解决温饱的我国发展中的社会要向“饭饱神虚”的发达国家那样采取相同的刑事政策取向,其后果便是阻碍我国经济的发展。”[4]252-253然而,面对这样的风险，人类预知的能力、防控的能力却捉襟见肘,提前有效干预成为了我们安慰自我恐惧的口号。令每一个公民义愤填膺又百般无奈但却合乎人类自私本性的情况是,在损害或者灾难发生后,风险制造者、灾难责任者的诡辩和推诿令以实现正义为宗义的司法者无可奈何。刑事推定无疑符合刑法应对风险社会、保护公众利益的需要,无疑可以作为风险社会下实现司法正义的利器。

本文认为刑事推定具体可以发挥以下积极作用:一是,确立刑事推定规则,可以将举证责任倒置于被告人一方,缓解控方在公害案件中的证明困难。二是,刑事推定的确立能够做到不放纵法益侵害的行为,进而为法益有力保护提供更大可能性,实现实质正义。有必要提前予以澄清的是,刑事推定不一定就会宣告行为人有罪,如果被告人能够证伪推定事实则无罪。而且从证明角度来讲,被告人更加便利、能充分调动其维护自身权益的积极性,刑事推定仍然为清者自清留下足够发挥空间。

(三)公害犯罪中适度确立刑事推定规则的必要性

公害犯罪的显著特性表现为:公共危害性及查证难度高。所谓公共危害性是指该类犯罪危害不特定或者多数人的生命、健康、财产及生活安宁;查证难度高源于该类犯罪的复杂性和隐蔽性,[5]40其往往以正常、合法的生产经营活动为名义,具有较强的科技属性。公害犯罪的社会危害性大,所造成的负面影响通常是系统的、潜在的、跨代的、毁灭性的,民法行政法不足以完全应对之,发动刑罚符合比例原则。但是,公害犯罪的主观罪过与因果关系查证难度大,使得该类犯罪的刑法规制陷入困境。正因此,近年来有许多学者主张在公害犯罪中引入严格责任[5]40、广泛采取抽象危险犯的立法例,[6]也有学者提出在公害犯罪因果关系的认定中应当引入推定。[1]161

抽象危险犯与严格责任都能充分取得降低入罪门槛以严密法益保护之网的良好效果,但是二者同时也有失守人权保障与法益保护均衡的风险,过度扩展公害犯罪打击圈的嫌疑。刑法中确立严格责任违背责任主义的要求,其背后等同于强化了刑法风险管控乃至损失补偿的功能致使刑法与行政法民法功用完全重叠。抽象危险犯中的“危险”是拟制的危险,只要实施经验上被认为危险的行为犯罪即告成立而且不允许反证。我国经济社会发展水平仍较低,在刑法中宽泛地引入抽象危险犯、确立严格责任制恐成为中国崛起的羁绊。本文以为,在公害犯罪中适度引入刑事推定制度是可行的。面对日趋严峻的公害犯罪形势和查处困境,公众法益呼唤刑法的有力介入;与此同时经济社会发展又需要较大的自由空间,一定的危险行为的存在之于社会发展也是必要的。鉴于此,刑法必须在兼顾发展利益与打击公害犯罪之间求得平衡。在公害犯罪中设置允许反证的刑事推定规则,对行为人主观罪过即因果关系在原则上推定成立,同时允许行为人以较低标准举证推翻推定之结论。刑事推定一方面能够有效降低公害犯罪查处难度,严密保护公众法益;另一方面也为行为人辩护留下足够空间,不至于过分加重行为人从事生产经营的法律风险。

三、刑事推定之正名

刑事推定制度的确立必须调和其与无罪推定原则的紧张关系,同时也应当兼顾公众的接受度。历史上,刑事推定一直被认为有违反近现代刑事法治文明的嫌疑。因为,根据无罪推定“被告人不负有证明自己无罪的义务”,多数学者认为刑事推定将部分举证责任倒置于被告人,显然是违背其旨意的。此外,公众的朴素情感认为刑事推定规则是霸道又懒惰的公权力对私权利的蚕食鲸吞,会使来之不易的自由成为狂啸的公权力海洋里风雨飘摇的孤岛。刑事推定若要在刑事法治的实践中取得正名,需满足特定的严格条件。

(一)无罪推定向刑事推定有限地妥协[注] 笔者所使用“妥协”这个词汇有两个意思,一是这种妥协必须受到严格限定,底线是不能过度侵犯人权、压缩公民自由,一是这种妥协的结果必须来自于各方力量的博弈,不能任意适用刑事推定。事实上,关于这一点我在文章中已反复强调。

主流观点认为刑事推定与无罪推定的精神实质相违背,但现在也有部分学者一方面肯定刑事推定不符合无罪推定与有力被告原则,但刑事推定可作为限制二原则的例外情形予以认可。[7]更有学者认为刑事推定与无罪推定不存在冲突,而且在一定程度上还具有相容性。[8]本文以为,无罪推定的精神实质在于将证明责任加诸控方由其负担证明被告有罪的任务,关乎证明责任的分配问题。虽然允许反证的刑事推定不构成对无罪推定的全部违反,但其“通过降低控方的证明责任或减少需要证明的犯罪构成要素,推定几乎总是不利于被告人而具有使控方的指控变得容易的功能”,[9]所以既不能一概否定刑事推定,更不能认为刑事推定完全契合无罪推定、毫不悖于无罪推定。本文认为在无罪推定的铁律下,为刑事推定谋取合法的生存空间必须找到正当的理由。关于刑事推定制度的正当性已经有学者作了初步探索,[10]并取得了一定的影响力和认可度。笔者以为,无罪推定下刑事推定获得正当性基础只能基于以下条件的充足:

第一,无罪推定规则的原本旨意在于将举证责任在地位和势力明显不均衡的控辩双方做一个尽可能正义的分配,即一般情况下由控方完全承担举证责任,如果就指控的犯罪事实所作的举证说明不能达到定罪处刑的法定要求(确实、充分)则不得宣告被告人有罪。然而在公害性犯罪,如环境污染,特别是工业社会附带产生的风险现实化犯罪案件中,诉讼的天平明显地倒向了被告人一方。换言之,被告人在这些犯罪中居于较为明显的优势地位,控方的查证、举证可能性大大缩水甚至触底。为了平衡控辩双方之间地位,合理分配举证责任,在此类案件中确立刑事推定规则并不违反无罪推定原则背后的精神指向。但是,随意设定刑事推定规则对于法治国无疑会造成灾难性后果。所以,笔者认为刑事推定仅限于具备下述特征的犯罪中,即具有公害性、危害深重(涉及范围广、后果严重)且不可逆转,且被告方较控方处于明显优势、举证明显便利的案件。

第二,刑事推定规则下,被告人的反证要求应当较普通案件中控方证明程度低。在控方完全承担举证责任的普通案件中,法律一般要求证明达到“排除合理怀疑”“事实清楚、证据确实充分”的高度,如果在刑事推定的场合对被告人的反证提出如是要求则无疑实质地违反“不得要求被告人证明自己无罪”的精神。本文以为,刑事推定的场合下,只要被告人所提出的证据能够引起裁判者合理怀疑即可否定推定的结论。

第三,从价值选择的角度讲,在特定类型案件中确立刑事推定规则体现了正义的要求。在公害性犯罪中,行为人为了极少数个人或者单位的私利,置大众乃至整个社会的公益于不顾,而且往往会造成不可逆转的灾难性损害。如果一味地强调由控方完全承担举证责任,那么这种对被告人的保护实质上是对被告方的偏袒和人类前途的漠视。任何一个关心人类命运的有理性的人都会赞成适当增加被告人的负担,况且刑事推定仅仅是推定,被告方既拥有反证的优势与便利,而且“引起合理怀疑”的要求值较低,为被告人翻盘留足了空间。这符合宽严相济、法益保护与自有保障平衡的刑事政策。

(二) 有限的刑事推定适用不违背公众感情

市民社会中施行刑事推定必须考虑公众的接受度和朴素正义感。如前文所述,笔者主张有限地确立刑事推定,明确反对只要存在证明困难就动辄祭出刑事推定。事实上,公众可以从有限的刑事推定中获得生活安宁的福利,并且可以说刑事推定某种程度上给人类的延续带来福祉,因为他给被告科加的有限的责任与风险是追求社会无限福利的必要最低成本。功利比较的快与不快是情感的直接来源,正如无罪推定赋予人们安全感令其欣喜而欢迎它一样,有限的刑事推定也可能因此收获善良的公众的芳心。公害犯罪中确立刑事推定规则虽可能降低对被告方人权保障的力度,但鉴于公害犯罪危害性的全局性、系统性、不可预测性和潜伏性等特征,与公众自我保全的本能相符合,也能够满足公众惩治严重犯罪的情感呼吁。法律不是脱离情感的机械运行,每一个规则的确立与有效发挥作用,必然需要考虑作为其基础之一的公众感情。刑事推定的有限运用不是仅仅考虑人类前途命运这样的宏大主题,也切实给予个人生存环境、安全以足够关照,迎合了公众的关心。

四、刑事推定在公害犯罪中的应用

公害犯罪中确立刑事推定规则应当与打击预防公害犯罪的形势相契合,符合比例原则。设置刑事推定一方面要对推定进行类型划分并选择应用允许反证的推定规则,另一方面要确立刑事推定的适用范围,即限于部分公害犯罪的因果关系与主观要素的事实认定。

刑事推定从制定主体上可以分为立法推定与司法推定及法理推定；从效力的角度可以分为可反驳的推定与不可反驳的推定；依据适用范围则可分为对客观要素的推定与对主观要素的推定。公害犯罪中并不一般性地拒绝某一类型的刑事推定,而是要综合权力配置、犯罪惩防需要、推定后果等因素灵活运用。具体来讲,司法者不得设立不可反驳型推定。[2]21原因在于,不可反驳型推定会直接免除控方就某一犯罪构成要素的证明责任,等同于改变了犯罪成立要件。允许司法者设定不可反驳型推定规则,是司法权对立法权的僭越。公害犯罪中的推定规则只允许适用于因果关系的认定与行为人主观要素的认定。这主要是基于公害犯罪主观方面呈现出的复杂、模糊的特征致使大量犯罪在实践中得不到惩治而只能放任的考虑,同时也是兼顾社会防卫与被告人人权保障的必要。由于公害犯罪的因果关系具有多因性、不紧密性、隐蔽性等特点,其因果关系的认定必须依靠生物、医学技术的证明,但以人类有限的技术经验,目前往往是难以实现的。[1]161所以,出于平衡公众利益保护与行为人人权保障的考量,公害犯罪的因果关系之证明可以适当引入形式推定规则。关于刑事推定的具体应用,诚如前文所讨论的那样,原则上应当允许被告方反证,且反证的要求仅限于被告方的举证能够引起裁判者的合理怀疑,即可宣告推定结论失效。推定规则的设立必须以基础事实与推定事实之间在经验上的常态联系为基准,须在科学上达到高度盖然性的程度。

在我国公害犯罪的语境下,最紧迫设定刑事推定规则的是食品药品犯罪、侵犯公民个人信息罪以及污染环境罪。众所周知,食品药品安全、公民个人信息安全以及环境污染事件近年来层出不穷,不但民事行政法律应对乏力,传统的刑法理论也捉襟见肘。尽管抽象危险犯理论已经应用于食品药品犯罪及污染环境罪,但在发生严重后果是仍然面临客观归属与主观归责的困难。疫学的因果关系或者间接反证虽然一定程度上可以降低有关犯罪中因果关系的证明难度,但未能实质性地影响证明过程中证据性工具以及举证责任的分配,与惩治相关犯罪的急迫需要不相协调。此外,上述有关犯罪多发生在正常生产经营中且由于科层制管理、分工细密，主管人员不必然对犯罪事实知情,主观过错往往难以认定。但是,引入严格责任制度又显得过于“严格”,有学者则主张在食品安全犯罪中适用超新过失理论以破除主观罪过认定困难。[11]问题是超新过失理论的适用在其发源地日本也仅“森永牛奶案”一例,刑法理论界更鲜有支持者。而且一旦引入超新过失论,必然引起传统的刑法理论与当下司法实践的颠覆性改变,其代价不可谓不大。刑事推定应用于前述公害犯罪的主观过错推定,仍保留辩方反驳的相当空间,且能够敦促行为人在生产经营中加强管理监督,促发其在诉讼中更加积极地发挥作用。