略论“阴阳公司章程”之法律效力

王洪凯

(华侨大学 法学院,福建 泉州 362000)

公司章程是约束股东的自治规则，对调整公司内部的法律关系起着重要作用。作为自治规则，公司章程是股东意志的体现，公司章程的效力事关股东之间的权利的实现和义务的履行。在股东之间只有一份公司章程的情况下，股东之间的权力义务关系自然以此为依据。然而，在现实中会出现股东依据不同的公司章程来主张权力的情况，在这种情况下如何确定不同公司章程之间的效力尤为重要。

一、阴阳公司章程概述

(一)阴阳公司章程的概念

“阴阳公司章程”并不是一个法律上的概念，是笔者类比民事法律关系中的“阴阳合同”创造的一个概念。阴阳公司章程是指在公司设立的过程中，在股东为设立公司而制定的多份公司章程中，在公司登记机关登记时提交备案的公司章程称之为“阳”公司章程，其余的公司章程称之为“阴”公司章程，二者合称为阴阳公司章程。

(二)阴阳公司章程出现的原因

公司章程是公司设立的必备文件，在公司后期的经营过程中，公司章程亦是规范公司、股东、董事、监事、经理等管理人员的重要的行为准则。公司股东在制定公司章程是应当谨慎小心的对待公司章程中的条款，以免为以后公司的发展和治理留下隐患。然而，那只是一种理想的状态，在制定公司章程的实践中，由于这一原则有意的或者不经意的被忽略以致出现一些有问题的公司章程，如：公司章程的内容不全面，对于本应当规定的内容没有规定，或者由于疏忽将事前的承诺没有写入公司章程，甚至出现“阴阳公司章程”现象。

阴阳公司章程出现大致可以分为以下四种情况：一是在公司设立登记的过程中，由于公司登记机关的管理水平低下，强制要求股东提供按照登记机关指定内容填写的公司章程后才予以登记。例如，重庆市工商局曾公开回复股东的信访事项中就提到在注册或变更登记提交公司章程时被工商登记工作人员要求与工商局网站上提供的样本完全一致，只能照着填写。股东不得已只能按照工商局的要求提供与工商局所要求的内容完全一致的公司章程，而在实际公司管理过程中这个公司章程并不代表股东的意志，一切管理工作仍按照原本打算提交的公司章程进行。二是股东在公司设立的过程中，由于经验不足或者缺乏法律风险意识对公司章程的内容任意为之，最终制定了多份但内容不大一致甚至条款有冲突的公司章程，并拿其中一分去办理登记。由于股东根据内容不同的公司章程来主张权利，最终导致分歧的出现。三是股东为了规避国家法律的强制性规定，制定两份内容不同的公司章程，一份合法一份有违反国家强制规定的内容，将合法的公司章程提交给工商局以获得公司登记，将含有违法内容的用于实际执行。如公司法第二十四条对有限责任公司的股东数量作出了不得大于50人的强制性规定。[1]如果有60个人为设立有限责任公司，为了获得公司登记而将用于登记的公司章程只写部分股东以达到要求。四是公司章程已经过股东大会决议变更，但尚未办理变更登记，因变更登记空档期的存在而产生的不一致的公司章程。

二、阴阳公司章程法律效力

不同公司章程对股东的权利义务的规定也不一样，在股东出现分歧的时候以哪份公司章程为依据具有重要的意义。对于不同的公司章程，不能简单地用无效或有效来界定，一般来讲不同原因下产生的阴阳公司章程应当有所区别地对待，下面将从公司章程的内部效力和外部效力的角度进行分析阴阳公司章程的效力。

(一)指定内容的公司章程与股东制定的公司章程

上文已经提到部分工商管理机关强制要求公司登记必须采用他们指定的内容。在这种情况下，为能够正常获得登记，一般股东不得不采用工商局要求的内容。然而，股东所采用的公司章程并非是其本身所希望的，他们依然会按照为备案的公司章程来处理公司事务，从而出现备案的章程和实际执行章程不一致的情况。例如，A公司备案的公司章程中规定，公司为他人提供担保的担保总额不得超过10万元，但是在未备案的公司章程中却为担保总额不得超过5万元。如果有B公司在查阅备案的章程之后同意了A公司提供的10万元的担保，但在后期实现担保权利时，有A公司股东向法院起诉请求法院判令担保无效，因B公司依据的公司章程是A公司被迫采用，其实际公司章程中规定A公司最高只能提供5万元的担保。

要解决A公司的最高担保数额究竟是5万元还是10万元就要先确定已备案公司章程和未备案公司章程究竟哪个有效。

公司法第十一条和第二十九条分别明确了设立公司必须制定公司章程和设立登记必须提供公司章程。公司章程提交登记与否是否影响公司章程的效力，学界有两种不同的看法，一种认为将公司章程提交登记时公司章程生效的必备要件，因为公司登记机关一般要对公司章程的内容进行审查，对于内容不符合登记机关要求的会被责令修改。因而，未经公司登记机关审查登记之前的公司章程是没有法律效力的。另一种观点则认为将公司章程提交公司登记机关的行为界定为备案更为恰当。[2]公司章程备案与否不影响其自身的效力，对于多份内容不同的公司章程，它们均有效在内容上互补，如果内同相冲突的话则以最后生效的公司章程为依据。

如果根据第一种观点，A公司和B公司的担保纠纷应当以已登记的公司章程中的内容为准，所以A公司的最高担保数额是10万元。如果按照第二种观点来看，限定A公司最高担保数额为10万元的公司章程是最后签订的应当并且第二份公司章程已经经过公司登记机关备案，因而A公司的最高单担保数额仍然是10万元。这两种观点从本质上看并没有什么差别，但是他们都以一个致命的缺陷，机械的去对待公司章程有无效力的问题，唯内容为依据没有考虑到股东的意志问题。

对于本案例中的公司章程的效力问题应当划分为内部效力和外部效力。内部效力就是指对公司对公司、股东、董事、管理人员的约束力。外部效力就是指，公司章程对第三人的公示力和对抗力。按照这个划分，在A公司和B公司的担保纠纷案例中，由于在公司登记机关登记的合同，是被公司登记机关强迫所致，因而并不能够正确反映出股东的意志，相反，公司登记机关拒绝登记的公司章程才是股东的意志的体现。根据公司法的精神，公司章程是公司的自治规则，应当允许股东根据公司的情况和需要制定相关的规则，但是由于公司登记机关的原因，致使股东不能够按照自己的意志制定自治规则，从而不得不采用公司登记机关提供的公司章程。采用公司登记机关提供的公司章程并不意味着是对该公司章程达成合意，因而，该公司章程应当无内部效力。由于公司章程经过公司登记机关登记，因而具有公示、公信效力。因此，对于第三人来讲经过登记的公司章程是具有外部效力的。在正常的商业交易中，交易的第三方没有在查阅经过登记的公司章程后，没有义务也没有必要去了解公司股东之间是否还有其他的公司章程。所以，为了保护第三方的交易安全，应当认定已登记的公司章程对第三方有效。至于，有人认为，这样对A公司也不公平，因为制定这样的公司章程并非其本意。作者认为，对于A公司的损失，完全是由于公司登记机关造成的，其可以与公司登记机关协调赔偿问题。

(二)因缺乏经验而产生的多份公司章程

在涉及的阴阳公司章程的纠纷中，这种纠纷是比较普遍的，对于股东来说也防不胜防。公司的设立过程中，制定公司章程多半需要相关股东发起人多次的沟通协调最终制定出公司章程。[3]在这个过程中，可能会对已经制定好的公司章程进行修改后又制定了新的章程。而在设立登记的时候却提交了比较旧的公司章程。同样以担保条款为例，在第一份公司章程中，约定A公司最高担保数额为10万元并且股东一致同意通过。后来经过讨论，认为公司对外担保数额过高会影响公司日常的经营活动，于是又重新约定，A公司最高担保数额为5万元，也同样经过股东的一致同意并且通过。现公司已经拥有两份公司章程，在办理公司登记时，将第一份公司章程提交给了公司登记机关。现B公司根据A公司登记的公司章程，接受A公司提供的10万元的担保。后期，有股东发现公司提供的担保数额远远超出原有公司章程约定，以损害公司利益为由向法院提起诉讼要求，判令超出担保数额部分无效。从意思自治的角度上讲，这两份公司章程都是公司股东自身的意志的体现，只不过在后来的公司章程中改变了初次公司章程中的部分一致，在正常办理公司登记过程中，也应当是用第二份公司章程去办理公司登记。但是，由于种种原因，最终用了最初的公司章程去办理了公司登记。在现有情况下应当确定这两份公司章程的效力，同样要借助上文提到的观点进行分析。

根据第一种观点，该公司的公司章程应当以比较旧的提交给公司登记机关的公司章程为准。而根据第二种观点来看，该公司的公司章程应当以较新的公司章程为准。从第一种观点来看，以较旧的公司章程为准的核心理念是充分的认可公司章程登记的公示、公信效力，从保护善意第三人的角度出发的。据此B公司是可以享有对A公司10万元的担保。相反，我们从第二种观点来看，它的核心理念是充分保护股东的意思自治，认为即使他们登记的公司章程和实际执行的公司章程不一致也应当以实际执行的公司章程为依据。但是，这种观点会忽略对善意第三人的保护问题。这两种观点都过于武断，未能避免以绝对的观点来判断公司章程是否有效问题。于此，现在有的观点认为，应当根据公司章程的内容中的“必要必要记载事项”和“任意记载事项”的性质不同来认定相关条款的性质。[4]

绝对必要记载事项是法律规定的公司章程中不可缺少的事项，是涉及公司基本问题的重大事项。[5]根据公司性质的不同，绝对必要记载事项的内容有所不同，但是公司章程中不能缺少这些项目，否则的话公司登记机关会不予登记，最终也就无法设立公司。对于绝对比要记载事项经过登记之后不仅具有公示效力，也具有对抗效力。最普遍的一个情况，公司变更法定代表人后，如果该公司变更之后并办理了变更登记，作为交易的第三人如果仍然与原法定代表人签订和同，那么可能会产生该合同无效的情况，而第三人就不能轻易主张不知情而认为签订合同有效。而任意记载事项则不同，任意记载事项是公司内部管理与经营的自治规则，任意记载事项在登记之后只能起到公示的效果，而不能产生对抗第三人的效力。这里的不能对抗的第三人是善意第三人，即自己不知道公司章程的内部规定而进行交易的人。原来认可的任意记载事项对第三人有约束力的“推定知道规则”现在已经渐渐的不被认可。另外，任意记载事项不是法律强制要求的必须记载的事项，第三人存在无法得公司章程中有该事项的可能性，同时在实际的交易过程中，交易方一般会查阅公司的营业执照很少查阅公司章程，另外，如果想查阅某公司的内部公司章程，在我们国家也不是一件容易的事情。

以绝对必要记载事项和任意记载事项划分，公司的担保事项是任意记载事项，任意记载事项登记后，在第三人不知情的情况下，不能对第三人产生对抗效力。[6]在本例中，B公司对A公司的已登记的公司章程是已知的，并不知道A公司还存在的未登记的公司章程。在B公司信赖已登记的公司章程并进行交易来看并无不妥，因而其合法权益应当受到保护。那么如果在B公司的查阅已登记公司章程后，又得知A公司还另有一份公司章程的情况下，那么其享有的A公司10万元的担保是否依然有效呢？作者认为，应当认定超过部分无效。因为B公司的公司章程是经过登记的，A公司选择相信这份公司章程是符合公司章程登记后的公示、公信效力的，但公示公信的前提是保护善意第三人，上述的情况下，B公司得知内情后仍不采取必要措施，那就不再是受保护的善意第三人了。最后，在本案例中，B公司根据A公司登记的公司章程，接受A公司提供的10万元的担保，其是不知A公司还存在有其他的公司章程，所以应当认定A公司的担保行为有效。

(三)规避国家法律的强制性规定的公司章程

虽然公司章程是公司的自治规范，但是国家依然对公司章程的基本内容有着强制性规定。违反国家强制性规定的公司章程是无法通过公司登记机关登记的。因而，有些公司章程的制定者也知道其制定的章程违法，因而会做两套公司章程，一套专门用于提交给公司登记机关用来躲避审查，而另外的一套则是在公司的实际的治理过程中使用。例如，公司法第二十四条规定，有限责任公司的股东最多不能超过50人。如果一份公司章程中写明的公司股东多于50人并且，公司类型为有限责任公司的话，那这一份章程是无法通过公司设立登记的。对于这种情况正确的做法是要么采用代持股、采用合伙企业或者股份有限公司登形式来进行组织。这时为了能够通过公司登记并取得营业执照，该公司股东就指定了两份公司章程，其中一份公司章成上的股东数量少于50人以符合公司法的要求，用以办理工商登记。另外一份公司章程列明所有股东，用于公司的日常经营管理活动。

该公司两份公司章程中都规定股东会会议由股东按照一人一票的方式行使表决权。在该公司经营期限届满该公司股东会会议决定修改公司章程延长公司的经营期限。根据公司法第四十三条的规定，修改公司章程需要经过三分之二以上表决权的股东通过。该公司提交登记的公司章程中共有股东48人，而未提交登记的公司章程上记明股东54人，在股东会会议中有 32人同意修改公司章程延长公司经营期限。按照已登记的公司章程记载股东48人，2/3股东即32人，该公司是可以修改公司章程的，但是如果按照未登记的公司章程记载股东54人的标准来看，股东会会议的决议没有得到超过2/3以上的股东通过所以修改公司章程的决议无效。因此，部分股东以修改公司章程决议没有经过2/3以上的股东通过为由向法院起诉要求判令该决议无效。

要判断该股东会会议决定的效力问题就要先解决这两份公司章程的效力问题。在外部效力上，对善意第三人这份登记的公司章程应当是有效的。在内部效力上，因为该公司股东当初之所以制定两份公司章程一份是用来执行的，另外一份仅仅是为了办理公司登记所用。根据公司法的规定，公司章程必须要依据法律在制定，公司章程中所记载的事项要符合法律的规定，同时不能违背法律行政法规的强制性规定，更不能为了非法利益进行法律规避，这是制定公司章程的基本原则。对于为了获得公司登记而制定的公司章程，因其本身是为了规避法律应当认定为内部无效，在公司的内部关系上应当以提交登记的公司章程为依据，所以该股东会会议的决议由于没有超过2/3股东的同意应当认定为无效。

(四)变更登记空档期的公司章程

在公司章程经过登记以后，要对该登记的公司章程进行变更必须经过股东会会议三分之二以上表决权的股东通过。修改公司章程的决议通过以后还要去公司登记机关办理公司章程变更登记。[7]按照公司章程登记仅为一种“备案”性质的观点，自公司章程修改决议通过之后或股东会会议约定的时间、条件成就以后，新的公司章程就已经生效了。将变更后的公司章程做变更登记仅仅是为了起到向社会公示的效力。

在新的公司章程生效到办理公司章程变更登记这期间，那么究竟是那个公司章程有效呢？按照备案性质说的观点，在股东会会议通过修改公司章程的决议后，该公司章程一般就生效了，除非做了特殊的约定。在办理变更登记之前该公司章程对内具有约束力，在公司章程做了变更登记之后，对外则具有公示公信效力。[8]按照登记批准性质说，在修改后的公司章程未经变更登记之前无论对内还是对外均无约束力。

笔者认为备案性质说更加合理。首先，公司章程是公司的自治规则，公司章程由全体股东制定，是所有股东意志的反映，具有更多的内部约束性，因而应当肯定公司章程的内部效力。其次，根据公司法的规定，公司章程进行修改之后要重新进行变更登记，该变更登记的性质仅仅是为了向外界公司该公司的治理规则，该总登记只是起到向外界的公开的作用，变更登记与否不是公示章程变更生效的要件。最后，因为公司章程本身就具有内部效力和外部效力，这两种效力本身就是分开，备案性质说同样的把公司章程的对内效力和对外效力分开来看，因而也更加的客观。

总之，在公司章程修改后为办理变更登记的这段期间，该公司章程在公司内部对股东、董事、监事、经理具有约束力。但对于善意的交易方或第三人，因该公司章程并没有办理变更登记，他们无法的通过查阅登记的公司章程得知变更的内容，在为办理变更登记之前不能对抗善意第三人。

三、关于阴阳公司章程的法律思考

(一)提高行政机关对公司法的认识

在出现阴阳公司章程的原因中，有一种原因就是由于公司登记机关的强迫或者误导造成的。公司登记机关强迫公司登记必须采用登记机关指定内容的公司章程，这种行为本身是和公司法和公司章程的性质相违背的，同时也违背依法执政的要求应当承担行政责任。公司登记机关之所以采用这种态度一是有可能确实是部分工作人员的认识存在偏差，二是公司登记机关本身就存在问题，对公司法和公司章程的认识不足，怕承担责任而采取这种方式。[9]无论是何种原因，在公司登记中出现这种情况时不应该的，很有必要对这部分公司登记机关及其工作人员进行必要的教育使其改变现有的工作作风。

(二)提高经营者的风险意识

公司的经营者不小心谨慎的处理公司章程的相关问题就有可能造成公司章程的内容违法，甚至制定出相冲突的公司章程。上文中就提到过公司股东在制定公司章程中由于经验不足或者缺乏法律风险意识对公司章程的的内容任意为之，最终制定了多份内容不大一致甚至条款有冲突的公司章程，并拿其中一分去办理登记但对其他的公司章程并没有明确的说明其丧失效力，这样就比较容易起争议。在公司经营的早期，公司可能尚未盈利因而也不会由多少的利益冲突，在公司经营有起色后，很容易有股东拿起原来制定的但登记的公司章程来主张权力。这种纠纷轻则影响公司的经营，重则公司可能因此而导致公司解散的情况。为此，公司经营者在不得不制定多份公司章程是要声明其中个章程之间的效力问题，以免为未来的发展留下隐患。

(三)提高经营者的守法意识

在规避法律的公司章程和因为及时进行变更登记而产生的阴阳公司章程的情况下，出现冲突的公司章程是因公司经营者自身没有遵守法律的规定来经营管理公司。如为规避法律规定而制定公司章程并提交给公司登记机关逃避审查。至于因公司章程修改空档期问题是由于未及时办理变更登记造成的，相对于规避法律的规定，这种问题一般只要经营者及时去办理登记即可。而对于规避法律规定的行为，相关经营者应当放弃这种做法，一则这种行为本身是违法的重则可能会遭受刑事处罚，二则为了规避法律规定而制定公司章程骗取公司登记的行为，即使获取公司登记后，因为登记后的公司章程对第三人具有公示、公信力，也需要公司经营者去遵守。最后，法律是不保护非法利益的，为规避法律而制定的公司章程，一般背后都会有非法的利益，因此即使通过专门制定的公司章程获取了公司登记，最终仍然不能够获取非法利益，这是得不偿失的。所以，我们要倡导经营者树立正确的经营理念，要守法经营。

四、结语

公司章程作为公司的活动的最基本的规则，在公司经营的过程中具有重要的作用，但是 由于各种原因而产生的阴阳公司章程在实践中也是常见的问题。[10]对于此类问题的处理方式上理论界并没有深入的研究，并且先存的理论也比较分散。阴阳公司章程的出现有其特定的背景，与其相关的理论特别重要，其内容也比较丰富，要彻底的消灭阴阳公司章程是不切合实际的。但是，我们可以通过加强对阴阳公司章程的研究充分认识其产生的原因并且为之制定相应的处理规则。在出现相关问题时，我们可以很好的解决这个问题，也算是做好事后的补救工作，以维护股东的合法权益。补救措施不是最终的目的，最重要的是希望能够通过研究，真正的唤起经营者的合法经营的理念和风险防范意识，最终消灭阴阳公司章程给公司经营带来的潜在风险。

[1]秦新东. 违反公司章程的民事法律责任研究[D].郑州大学,2007.

[2]陈进. 公司章程对外效力研究[J]. 甘肃政法学院学报,2012(5).

[3]李瑜. 浅析公司设立协议与公司章程的适用[J]. 中国经贸导刊,2010(4).

[4]石磊. 第三人对公司章程的审查义务问题探究[J]. 法制与经济(下旬),2013(2).

[5]王军. 对公司章程性质的思考[J]. 河北青年管理干部学院学报,2007(2).

[6]张丹丹. 论我国商事登记中不实登记效力制度的建立[J]. 太原师范学院学报(社会科学版),2004(4).

[7]李文进. 公司章程中强制股权转让条款的效力[J]. 中外企业家,2015(34).

[8]丁燕. 论公司章程的法律效力[D].北方工业大学,2007.

[9]邓捷,盛义. 试论公司法与公司章程的交往模式[J]. 西南民族大学学报(人文社科版),2009(30).

[10]陆曙光. 公司章程制度若干法律问题研究[D].复旦大学,2010.