网游直播定性难：合理使用还是构成侵权？

汤溪贺

近年来，随着网络游戏产业的大发展，我国网络游戏直播行业快速崛起。中国文化娱乐行业协会信息中心与中娱智库联合公布的《2017年中国游戏行业发展报告》显示，2017年，网络游戏对中国游戏行业整体营业收入贡献较大，全年营业收入约为2011.0亿元，同比增长23.1%。2018年1月25日，全球领先的新经济行业数据挖掘和分析机构iiMedia Research（艾媒咨询）也发布了《2017-2018中国在线直播行业研究报告》，数据显示，2017年中国在线直播用户规模达到3.98亿，预计2019年用户规模将突破5亿。2017年的直播产业规模迅速扩大，增长势头与游戏产业相比丝毫不逊色，对经济的贡献以及对上游的游戏市场的发展（目前直播平台上的游戏画面操作展示，已经成为游戏厂商最重要的推广手段之一。）都具有非常重要的价值。

而在网络游戏产业和直播产业蓬勃发展的同时，二者之间所涉及的法律问题也逐渐暴露出来。“游戏直播能否构成作品”“游戏玩家的游戏过程是否创作了作品”等问题成为了争议的焦点。事实上，当前网游的发展趋势是留给玩家自主程度越来越大，玩家操作的动态画面不可能被游戏厂商提前预设，游戏玩家在多种类型游戏中的价值逐渐凸显。玩家属性操作的展示，本身就是构成画面的重要信息，甚至可以说游戏画面中玩家的贡献是游戏画面形成商业价值的核心。众所周知，在游戏直播领域，真正广为传播的游戏画面均由顶级玩家所贡献，而成为一个顶级玩家也需要大量的时间和经济投入。故此可以得出结论，游戏市场的核心服务提供者是游戏开发者，而游戏直播市场核心服务的提供者是TOP游戏玩家，直播平台是把游戏玩家集合在一起，扩大了这种商业的利益。既然如此，当游戏画面作为作品被保护时，如何保障各方的利益平衡，就成为了值得司法界和学术界讨论的重点问题。

张平教授：主体贡献程度决定著作权归属

网络游戏本身具有互動性和即时性的特点，而在线直播则涉及到著作权和邻接权，其中包括游戏软件、直播平台、游戏玩家和直播主持等多个环节，同时还要区分直播平台是否提供倒播等情况，因此导致侵权认定相对复杂。就网络游戏直播画面的著作权保护问题，北京大学法学院张平教授认为，网络游戏直播的著作权边界越来越模糊，著作权保护存在一定的局限性，著作权之争也成为商人之争，而著作权纠纷本质上就是利益之争，应当根据网络游戏的不同类型，视各方主体对游戏画面的贡献程度来决定游戏画面是否构成作品及其著作权归属。

在线游戏直播究竟要保护什么？张平教授指出，并不是单纯为了著作权保护去钻作品的牛角尖，而是为了保护竞争秩序，实现产业共赢，此时如果能用更好的理由来保护各方的利益，就未必一定要赋予那些作品性很低的直播画面以著作权。在有些案件中，法院看到适用著作权侵权的理由难以成立，但是支持了原告的不正当竞争请求，给原告以补偿，也能够达到司法救济的目的。

无论整体著作权还是画面的著作权，都必须要进行分类讨论，法官也需要根据个案处理。张平教授以著作权侵权理由为例：如果网络游戏直播平台不提供节目倒播，游戏结束就中止播放，观众不可能再看到直播的节目，有观点认为此种情况不涉及信息网络传播权，不符合公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的条件，但是，如果认定在线直播属于类电作品，这种直播也可能适用“放映权”。实践中，很多游戏在线直播是可以追溯倒播的，那么这种情况下又会涉及复制权和信息网络传播权。网络游戏是否允许直播，是否提供倒播，在很多情况下，要看游戏主办方的声明或者合同约定，这类侵权问题还要结合游戏主办方的直播政策来判定。

针对著作权保护和归属问题，中国政法大学冯晓青教授也指出，国内外部分案例将游戏归为类电影作品，认为其能够获得著作权保护。网络游戏的确可以构成作品，但是不同的作品之间有所差异。网络游戏画面本身和网络游戏直播画面并不是等同的概念，在讨论网络游戏直播画面是否构成作品以及构成何种作品的问题上，总的原则还应当是平衡相关主体的利益关系，从而更好地促进我国网络游戏产业的发展。

王迁教授VS崔国斌教授：游戏直播是否构成合理使用

业内谈到关于合理使用的典型案例，一定会列举“谷歌图书馆案”。2005年，谷歌因旗下的谷歌图书产品扫描并检索纸质图书被美国作家协会告上法庭。美国最高法院认为，Google未经权利人允许将受版权保护的作品数字化，创造相应的搜索和片段显示功能，不侵犯权利人的版权。因为此种数字化复制的目的具有高度的“转换性”，并且片段显示的作品内容极为有限，此种揭露并不能提供一个足以相当于原作品的替代形式，Google的商业化动因和盈利动机并不有效排除其合理使用的正当性。

华东政法大学王迁教授以“谷歌图书馆案”为例，指出转换性使用是合理使用的核心。转化性使用是指对作品的使用不是为了单纯地再现作品的美感，而是转换作品的作用和功能去实现其他目的，并非形式的转换。法律界公认直播电影是侵权行为，因为直播电影只是一种再现美感，公众并未主动参与而是被动地欣赏，但游戏直播则需具体分析。最高人民法院在司法政策中提出，判断侵权行为的合法性，在特殊情况下法院要考虑以下因素：作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等，游戏直播也应当从这几个要素进行分析。对于一些无需游戏玩家参与的过场动画的直播显然并不构成合理使用，而对于电子游戏竞技的直播，因为其更多地让观众了解到游戏玩家在同一游戏中相互激烈竞争的情形，具有更强的转换性，则属于合理使用。从市场来看，直播电影，本身就是电影作品的主要市场，未经许可直播会侵占这个市场。但是网络游戏的主要市场是吸引用户去玩，所以去直播网络游戏和网络游戏的主要市场并不形成明显的冲突。

而清华大学法学院崔国斌副教授对此却有不同的见解。游戏画面应该被区分为两个类别，一个是电影式的预设画面，另外是典型游戏式的画面，对于典型游戏式的画面，崔教授指出，不能因为直播游戏具有转换性就认定此行为不侵权。他表示，是不是合理使用，要看是否产生了市场失败，在使用行为落入著作权权能的控制范围后，应该初步推定该行为构成侵权；然后再看法院认定侵权是否会导致巨大的交易成本，使得对社会有益的作品利用行为（游戏直播）没有办法继续。至于游戏直播行为是否侵权，还应考虑游戏作品的使用目的、玩家对作品的使用是否具有转换性性质、版权作品的性质等要素。

对于游戏直播是否会导致网络游戏市场的失败，王迁教授早在《电子游戏直播的著作权问题研究》中就有所解释。他在文章中提到，对于电子竞技的直播更多地是为了让观众了解游戏玩家在同一游戏中相互激烈竞争的情形，具有更强的转换性。这种转换性决定了它对游戏市场的影响是有限的，因为游戏开发商盈利的主要途径，是通过包括对画面在内的游戏设计，吸引用户为运行游戏（即“玩游戏”）付费。正是由于游戏带来的乐趣在于互动性的参与，而不是对游戏的观赏，因此原本希望“玩游戏”的用户并不会仅因为观看了游戏直播就得到了满足。相反，在通过游戏直播旁观了他人运行游戏的过程后，有些用户会被激发购买游戏服务，以便自己亲身体验游戏，因此增加了游戏的使用量。毋庸置疑，电子游戏也存在衍生市场，如将游戏拍摄成影视剧等。然而，游戏直播并不影响游戏画面的衍生市场，这是因为后者与电影市场类似，是基于画面自身的美感和其反映的思想感情吸引公众付费，与游戏用户通过直播了解其他用户的游戏技巧和战果的需求并不重合。因此，在游戏直播构成转换性使用且不会影响游戏市场的情况下，游戏直播可以被认定为合理使用。为游戏直播提供平台的网络服务提供者也因不存在直接侵权，而无需承担间接侵权责任。

杨明教授：游戏直播可以看作是对游戏的累积性创新

在讨论相关法律问题之前，需要思考：网络游戏直播向消费者提供的到底是何种产品或者服务？有学者认为，即便网游直播不能忽略主播的因素，但大家实际上仍是在欣赏画面、情节、场景。而北京大学杨明教授认为，不同的用户观看游戏直播其实是为了满足自己的不同需求。有些直播观看者是为了欣赏游戏本身，但还有一些人就是为了欣赏主播的言行举止，并不关心游戏本身是什么样子。

杨明教授指出，网游游戏产业和网络游戏直播产业向社会公众提供的是不同的产品，直播产业是从网络游戏这个产业中衍生出来的，二者是上、下游的关系。正是基于这样的关系，没有网络游戏，网络游戏直播就不可能存在，因此，对于网游著作权人来说，很容易实施市场圈定行为。我们不能简单地否认网络游戏直播之中含有创造性的劳动，无论从产品角度还是从商业模式的角度，结合直播的盈利点、直播者的盈利能力，网络游戏直播都可以看作是对网络游戏的累积性创新。但必须强调的是，网游直播和网络游戏之间不是互补性产品，如果是互补性产品，则将涉及售后市场的问题。

网络游戏著作权的市场控制本质上就是著作权的边界问题。但这个边界不是抽象的、一般意义的著作权边界，因为著作权的边界都是在个案中进行廓清的。就具体案件而言，当事人之间的纠纷本质上都是对作品的利用，即利用他人作品进行再创作，因此，肯定会涉及两项成本：一个是交易成本，另一个就是再创造的表达成本。无论是交易成本抑或是再表达成本，如果成本过高就会导致效率损失，还有可能导致供给下降。与之相应的，直播产业也会出现供给不足。要解决成本控制问题，杨明教授表示，《著作权法》要着重解决两个问题，一是权利边界问题，另一个是定价问题。如果著作权边界模糊，会导致两个后果：其一，著作权是产权，在产权规则下，边界模糊会激励权利人的制度寻租行为；其二，作品的公共物品属性，会诱使一些人搭便车。所以，我们用产权规则来保护著作权，是对在高交易费用情况下如何对法授权利进行保护问题的回应，如果不能解决这样的问题，制度寻租的风险太大，无论是逆向激励、抑或是道德风险，都会存在。

从经济学的角度来看，作品如果不能得到有效的著作权保护，所造成的问题是作品的市场价格下降，但是不能理解为无人愿意进行再创作。網络游戏著作权人应当控制多大范围的市场，需考虑以下这些因素：第一，网络游戏的盈利模式，包括服务费、售后服务、购买终端上的软件、与基础服务商之间的变现分成、广告等等；第二，增值服务市场。我们需要思考的是，增值到底来自于网络游戏抑或其他因素；第三，直播者的表达成本和权利人的预防成本。

在我国首例涉及游戏直播的案例“上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司案”中，判决书认为：由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于《著作权》法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。

多数学者用此案例加以类推，认为在游戏直播的过程中，直播者不仅使用了截取的游戏画面，同时也插入了独特的游戏解说和直播间画面等内容，并非只是单纯地对游戏画面进行直播。在这种情况下，法院实际上要解决的问题是：在游戏直播的过程中，因主播的操作而形成的画面，是否构成了一个不同于游戏中所含影视作品的新作品？总结王迁教授的观点，即对游戏画面的直播通常不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果，因此具有转换性。同时游戏直播不会替代欣赏直播的用户对运行游戏的需要，对游戏市场的影响是有限的。因此对游戏画面的直播可以构成合理使用。正如张平教授所讲，无论整体著作权还是画面的著作权，都必须要进行分类讨论，法官也需要根据个案处理，应当根据网络游戏的不同类型，视各方主体对游戏画面的贡献程度来决定游戏画面是否构成作品及其著作权归属。