新《反不正当竞争法》中有关混淆行为的规定及法律适用问题

田艳阳

2018年1月1日，新修订的《反不正当竞争法》（以下简称新反法）正式生效，这是《反不正当竞争法》时隔24年的首次修改。这次修改涉及的内容非常丰富，体现出了法律在新的经济和技术背景下对市场竞争秩序的调整。笔者仅选取新反法第六条的前两款进行分析。

1993年的《反不正当竞争法》（以下简称旧反法）第五条：“（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”

新反法第六条修改为：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。”

对比原来的条款，可以看出，新修条款具有如下特征：第一，明确通过该法保护的商品名称、包装、装潢、企业名称、姓名等限于“有一定影响”；第二，明确保护并不限于“直接混淆”（“引人误认为是他人商品”），还包括“间接混淆”（“与他人存在特定联系”）。以下将分别论述这两款的法律适用问题。

一、商品名称与包装装潢

众所周知，商标可以通过注册获得注册商标专用权，但很多商品上的装潢性标识、标贴、名称、包装等，在投入市场时即具有一定的独特性，在市场中长期营销之后，这些标识、标贴、名称和包装累积了商品的商誉，消费者会逐渐将这些标识、标贴、名称、包装作为识别商品来源的识别性标识。这些未注册的识别性标识，本质上就是未注册商标，发挥着引导消费者购物的功能，必须加以保护，这也是《反不正当竞争法》保护商品包装、装潢的法理依据。

（一）从“知名”到“一定影响”，认定标准未变

新反法将旧法第五条第（二）项“知名商品特有的名称、包装、装潢”的表述，修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”，以“一定影响”取代了“知名”，扩张了商业标识涵盖的范围。

从我国以往的司法判例如费列罗案等案件，以及《反不正当竞争法》及其相关司法解释来看，对于知名商品包装、装潢的具体认定以及保护思路，均参照了商标的认定与保护模式。

有关“一定影响”的表述最初出現在《商标法》，随后又在相关的司法解释中得到了具体阐述。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（2010年4月20日）将当时的《商标法》第31条规定的“有一定影响的商标”界定为“为一定范围的相关公众所知晓的商标”，并规定有证据证明“有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2016年12月12日）第23条第2款也有类似规定。

如前所述，鉴于商品包装、装潢本质上属于未注册商标，与《商标法》第32条“有一定影响的商标”性质相同，有必要在称谓上保持一致，故新反法以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求，可认为其与《商标法》及具体法律实践中的界定保持了一致，在解释上也与此前“知名商品”的认定标准基本相同。

（二）删除“特有”，认定标准未变

新反法条款中的另一个重要变化，是删除了旧法第五条第二款中规定的“特有”要求。

以往的法律实践中，对于商品包装、装潢的保护认定，一般需要同时考虑知名度和特有性。根据最高人民法院2007 年发布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争解释》），“特有性”指具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，该名称、包装、装潢并非为行业所通用，而是通过某一主体的实际使用，在公众心目中建立起与特定商品的稳定认知。举例来说，在著名的加多宝与王老吉红罐包装案中，最高院认为“涉案包装、装潢通过对色彩、文字、图案等设计要素的选择和组合，呈现出了具有一定独特性并与商品的功能效果无关的视觉效果与显著特征，并通过经营者长时间及较大范围的宣传和实际使用行为，使涉案包装装潢所发挥的商品来源的指示作用得以不断加强”，从而认定涉案包装装潢具有“特有性”。

正是由于名称、包装、装潢是某种商品所特有，他人使用该特定的名称、包装、装潢才构成了导致公众产生混淆的结果。之所以对“有一定影响”（知名）的商品名称进行保护，本质上是因为特有名称、包装、装潢发挥了商标标示来源的作用，需要避免他人仿冒而造成消费者混淆。这就表明，知名商品特有名称、包装、装潢的保护，是建立在特定名称、包装、装潢获得标示来源的显著性的基础上。只有具备较强显著性和一定市场知名度的名称、包装、装潢，才能够切实在市场中发挥引导消费者购物的功能，才需要予以保护。

旧反法在保护对象上区分特有名称、包装、装潢和知名商品，在司法实践中要求原告证明商品系属知名，无非也是为了说明其特有名称、包装、装潢具备了一定的影响力，且该包装、装潢并非该类商品通用，而是与权利人的商品或商标相结合，从而在消费者心中产生了固定认知，起到了标识产品来源的作用，能够作为未注册商标受法律保护。

因此，虽然修改后的新反法去掉了“特有”的文字表述，但我们认为，司法实践中，对于商品名称、包装、装潢的保护要求仍然与之前一样，只有具备一定的影响力的名称、包装、装潢，才能达到受保护的标准。

综上，尽管新反法在文字上进行了修改、删减，与《商标法》的表述保持了一致，但我们认为，对于商品名称、包装、装潢的认定标准并未发生变化，司法实践仍然会沿袭之前的操作标准。

二、企业名称

企业名称作为一种商业标识，可以起到区别产品和服务来源的作用，是有价值的无形资产。与旧反法相比，新反法第六条第二项的修改增加了“有一定影响”的限定，同时明确了企业名称包括简称、字号等。

（一）明确企业名称包括字号与简称

根据《企业名称登记管理规定》（下称《登记规定》），字号是企业名称删除区划名称、行业或者经营特点、组织形式而剩余的部分。比如“利莱森玛公司”的字号为“利莱森玛”，“庆丰包子铺”的字号为“庆丰”。

当企业名称因知名度的提高而在相关公众中产生识别功能时，单独使用的字号同样在该相关公众中具有相同的识别功能。因此，有一定影响的企业名称中的字号，通常会被认定为企业名称而受到反法的保护。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：“……具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称。”

而对于企业简称，在新反法出台之前，并未有法律或者司法解释对该问题予以明确。我国对企业名称的简称的反法保护，始于最高院2009年对“山东山起重工有限公司与山东起重机厂有限公司侵害企业名称权纠纷案”的判决。最高院在判决书中指出：

“企业简称能否特指该企业，取决于该企业简称是否为相关社会公众所认可，并在相关社会公众中建立起与该企业的稳定的关联关系。对于具有一定的市场知名度、为相关社会公众所熟知并已经实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称。

如果经过使用和社会公众认同，企业的特定简称已经在特定地域内为相关社会公众所认可，具有相应的市场知名度，与该企业建立了稳定的关联关系，具有识别经营主体的商业标识意义，他人在后擅自使用该知名企业简称，足以使特定地域内的相关社会公众对在后使用者和在先企业之间发生市场主体的混淆、误认，在后使用者就会不恰当地利用在先企业的商誉，侵害在先企业的合法权益。具有此种情形的，应当将在先企业的特定简称视为企业名称，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定加以保护。”

（二）新增“有一定影响”的表述是否提高了认定标准？

讨论这一问题时首先应认识到，《反不正当竞争法》禁止的是不正当获取竞争优势的行为，而并不只是简单地保护特定的商业标识。

最高院2013年在“利萊森玛（福建）电机有限公司与利莱森玛公司、利莱森玛电机科技（福州）有限公司侵害商标权、擅自使用他人企业名称权纠纷再审”案中指出：

“利莱森玛公司在电机等领域具有较高的知名度，福建利莱森玛2005年变更企业名称时，利莱森玛公司及利莱森玛福州公司已经长期使用LEROY-SOMER、利莱森玛作为字号，且相关公众已将二者建立起固定的对应联系。在此情形下，福建利莱森玛作为同行业竞争者，且与利莱森玛福州公司共处福建一省，其将‘利莱森玛作为字号进行企业名称登记，并在外文企业名称中使用极为近似的‘LEROYSOMMER，其利用利莱森玛公司在电机领域知名度的主观意图明显，客观上容易造成相关公众的混淆误认，侵犯了利莱森玛公司、利莱森玛福州公司的企业名称权，构成不正当竞争。”

由此可见，认定商标与企业名称中字号的使用冲突足以或者可能造成消费者的误认误购，即对不同经营者提供的商品或者服务的来源以及不同经营者之间具有关联性的误认，应该以侵权行为发生时的有关事实为依据，同时，还应当综合考虑下列因素：

其一，双方生产、销售的商品或提供服务的渠道与方式是否相同或相近。

其二，双方生产、经营的商品或提供的服务是否相类似以及消费者购买时的注意程度。值得注意的是，企业名称一旦具有一定的知名度和影响力，就会自然延伸到该企业尚未经营的一些领域。但在证明力度上，与同行业或有直接竞争关系的情形相比较，权利人在诉争涉及其尚未经营的领域时，应当证明其企业名称或字号具有更大、更广泛的知名度和影响力。

其三，一般消费者施以普通注意力是否会发生误认误购。

其四，是否有证据证明已经造成了实际混淆。

其五，侵权人是否具有利用或者损害他人知名商誉的主观故意。

综上所述，“有一定影响”的表述虽属新增，但这也是旧反法的司法解释中本有的内容。因此，此次修改与以往的司法实践是一脉相承的。

（三）与企业名称登记管理制度的有效衔接

此次修改的一大亮点，是在已经认定为侵权的企业名称纠正措施上，与工商行政机关的企业名称登记管理制度进行了有效衔接。

新反法对仿冒他人商业标识的已登记注册企业名称，除了予以行政处罚外，还规定了纠正措施。新反法第十八条第二款规定：“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”这也是国家工商总局在《关于提高登记效率推进企业名称登记管理改革的意见》（工商企注字[2017]54号）中提出的不适宜名称的强制纠正措施，国家工商总局在《意见》中也明确要求企业登记管理工作部门积极配合商标和竞争执法部门依法处理企业名称争议。2017年9月，国家工商总局公布的《企业名称登记管理规定（征求意见稿）》第三十六条也对此类应当停止使用的不适宜企业名称，在强制除名的程序和措施上作出了明确规定。

相比旧反法，新反法对因混淆行为引发的各类企业名称纠纷争议的规定更加明确，操作性更强，处罚力度也更大。可以预见，新反法实施后，登记机关将拥有更加充分的处理依据，处理企业名称争议的效率也将明显提高。