独立保函在我国法律制度中的承认与适用

2018-04-23 02:11李想

法制博览 2018年3期

摘要：独立保函作为一种突破传统担保范畴、具有突出特点的“独立担保制度”，是在国际商事实践中普遍应用的形式，它可以适应国际贸易对于更加安全快捷法律关系、更加有效担保方式的要求，对完善我国法律体系，促进相关业务发展和经济发展有重要意义。本文力图在深入认识独立保函的意义、梳理国内实践基础上，对完善独立保函的国内应用提出相关建议。

关键词：独立保函；法律制度；承认与适用

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0085-02

作者简介：李想（1995-），女，辽宁葫芦岛人，大连财经学院，本科在读，研究方向：法学。

在一些大型招投标、大宗商品贸易等各种项目中，通常需要寻找具备相应实力、而且得到交易双方认可的第三方，为合同履行、价款支付等行为提供相应保证。在这样的情况下，突破传统担保范畴、具有突出特点的“独立担保制度”不断发展，其中，独立保函是一种在国际商事实践中得到普遍应用的形式，需要很好地研究应用。

一、独立保函的价值功能

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，独立保函通常是指，银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合要求的单据情況下，向其支付特定款项、或在保函最高金额内付款的承诺。这是一种区别于传统“从属性保证”的、具有新型特征的信用担保方式[1]。为了担保债务的顺利履行，保证人根据“基础交易”债务人的相关委托，向“基础交易”债权人开出单据，只要债权人提交索款要求、并且要求符合规定，保证人不能援引“基础交易”加以抗辩，必须承担支付约定金额、以及相关款项等承诺。在实际运行过程中，“独立保函”制度通常涉及四大合同关系[2]。

一是基于“基础合同”的债权人、债务人之间债务建立的法律关系；二是申请人、担保人形成的委托合同关系。三是受益人、担保人之间形成的“独立保证”关系。这是“独立保函”制度中，最为核心的一种法律关系。四是反担保人、担保人之间的“独立保证”关系。

二、我国对“独立保函”的支持意见和反对意见

对于在国内打造“独立担保制度”，学界和企业界都有反对者。一是认为，从国内贸易环境来看，相关各方缺乏对于“独立保证责任”的充分认识，一旦欺诈滥用，将造成巨大的商业伦理问题。二是认为，“独立保函”制度对于“传统从属性担保”形成极大挑战，将动摇我国既有“担保法律”制度的理论、实践操作基础。

关于第一项反对意见，支持者认为，传统担保的“从属性特征”的出发点通常是维护保证人利益，而现在现代信用担保制度已经得以广泛建立，在长期的操作实践中，担保机构已经具备一定的信用评估能力、风险规避能力。对于第二项反对意见，支持者认为，我国《担保法》已经明确规定了保证、抵押等几项主要担保形式，从性质上说，“独立担保”属于保证的非典型形式，完全可以很好地纳入到担保法律体系之中[3]。

笔者认为承认独立保函的法律地位，并相应确立法律制度、机制是非常必要的。首先，传统的保函制度之中，一系列因素影响债权人违约救济的达成，经济贸易领域迫切需要实现违约救济方面的更高效率，这恰好是独立保函的优势所在。另外，国内银行业在业务实践中，需要大量进行“独立保函”业务，如果相关法律环节不够明确、规范，会大大影响业务的发展。同时，如果司法实践中，区分内外、分别对待，也有违WTO成员国应该遵守的相关原则。

三、独立保函制度在我国的发展现状

从各领域的业务实践来看，“独立保函”制度在国内涉及范围已经相当广泛。根据中国银行业协会的相关数据统计，截至2015年年底，我国商业银行业务中，涉外保函余额已经达到4311.94亿美元。同时随着“一带一路”等思路的推进实施，对于具有担保功能的“独立保函”制度的需求不断增加，诉至法院的、涉及独立保函的案件持续增多。2016年，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》[4]。《规定》对独立保函制度的性质、独立保函的相关效力等加以详细规定，对“独立保函制度”进行全面的、系统的规范，充分发挥其独立性、跟单性等特点，对于债权人的权益保护更加确定，有助于保障交易的便捷作用、推动经济快速发展。例如独立保函的最大价值在于：独立保函项下的赔付，原则上可以不考虑基础关系项下的争议。在《规定》出台之前，对保函的从属性、独立性的认识是不一致的。法院倾向于认为，独立保函是适应国际商业界、金融界商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式，其与普通担保的主要区别在于，普通担保具有从属性，而独立保函突破了担保的从属性，独立于基础合同，只要受益人提供了与保函条款相符的单据，担保人就必须承担无条件的偿付责任。《规定》的出台使独立保函业务应用中的模糊之处得到澄清，实践中可以有所趋避。

四、关于独立保函制度的几点法律建议

（一）明确相关主体的法律责任

虽然目前在立法方面已经有所突破，但是在实践之中，还有很大改进空间，做好独立保函的国内适用，这是非常重要的。从实质上来看，独立保函是通过协调、引入“不同于一般商业信用的更高信用”来担保主合同项下相关义务的履行。鉴于当前我国尚未能够建立良好、有效的社会信用体系，广泛开展单据交易等业务的相关条件尚不成熟，而单据交易又是现阶段银行主要经营业务，所以可以将相关担保人的主体资格侧重于商业银行；当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。这可以明确独立保函是开立人的承诺而非保证，不属于《担保法》规定的法定担保方式，为其使用排除法律障碍。

（二）尽量避免保函条款可能存在的法律问题

保函条款设计需要解决一些漏洞，例如一般来说，保函自正式开立之日开始生效，但是在“付款保函”等场景中，一旦保函开始生效，即使正式履行基础合同的期限还没到来，相关受益人也可能提出付款要求，这样，“独立保函”成为了“敞口”保函；再如，“反保函”是独立于“独立保函”的，如果“反保函”中没有明确设定担保金额递减条款，那么即使随着合同的履行，独立保函的相应责任逐步减轻，但是“反保函”的责任依然存在。更有欺诈性索款的风险，欺诈性索款常常得逞，就是由于保函条款设置的不严密、不慎重，导致条款中的漏洞被利用。因此，尽量避免保函条款设计的法律漏洞是非常必要的。一般来说，保函金额必须明确，且与“基础合同价款”做到比例合理（一般不超过合同金额的10%）。在反保函中，应该列明所涉担保金额的递减条款，防止诸如“保函担保金额相应减少，而反保函担保金额不变”的情况发生。保函的生效日期、有效期等问题，必须加以明确，以免成为“敞口保函”。对于受益人要求的一些条款，应仔细斟酌、认真分析，对于一些不合理条款，要努力争取修改。适当提升保函索赔难度；在保函或基础合同中，加一些针对性、保护性条款；在开立保函时，应避免使用模棱两可、含混不清的模糊条款、非单据条件，降低保函交易的不确定性，清除日后的争议纠纷。

（三）做好防范保函欺诈的法律保障

为了防范由于独立性保函欺诈造成损失，企业在从事相关业务时，应注意做好以下几个方面：

1.需要对受益人的各方面情况加以充分调查。“独立性保函”制度下，相关受益人仅需提交符合条件的单据，就能要求担保人付款，若债务人对“基础交易”中债权人是否违约、以及保函受益人的要求有一定争议，也只能在该项目的担保人付款后，在“基础交易”项下处理纠纷。这种“先付款、后争议”的处理机制，使得“独立性保函”的受益人处于更加有利的地位。所以必须对受益人的各方面情况加以充分调查，例如着重调查受益人近期以往业绩水平、近期财务状况以及是否有相关不良业务记录等各个方面。对于受益人资信的调查，和对于相关情况的了解，除分析平时所积累的资料、搜集到的信息外，还可借助担保行的海外联行、代理行或驻外机构、专业咨询机构等各种组织来进行，例如充分利用各国相关行业协会、贸易监管机构等定期、不定期发布的公开信息，查询不良记录等方法，争取从不同方面充分掌握受益人的情况，以防遭遇欺诈、遭受不合理索赔。

2.在基础合同履行过程中，要做好防范“保函欺诈”的准备工作。在合同履行的不同阶段，及时敦促对方确认履约情况，避免对方找到提起保函索赔的借口；注意收集、保留好履约情况相关的各种证据、资料，以备不时之需。同时，与保函开立行进行及时、密切联系，确保能及时发现、处理有问题的保函索款。如果确认出现保函欺诈的情况，必须立即采取相关措施，有效维护自己的合法权益。业务实践中，国际上普遍认为，欺诈是独立保函“独立性”的唯一例外情形，所以保函申请人应该立即向相应有管辖权的法院提起诉讼，要求停止兑付保函项下的有关款项。如果在受益人索偿、并且申请人也已经向担保行付款后，申请人发现自己没有违约不应该赔付，则可以依据“基础交易合同”向管辖法院提起诉讼、仲裁，向受益人追回款项。一般来说，抗辩既可以由担保人加以行使，也可以由申请人加以行使。合同是保函得以开立的基礎，保函担保的是相关申请人对“基础合同”的履约行为，所以，在很大程度上可以认为，申请人对“基础合同”的履约情况直接影响着保函的风险。假如申请人对于原材料或能源等供应不足、经营管理不善、产品质量出现问题、未能按时交货等，担保银行就会因为这些违约情形而遭致受益人索赔；如果出现申请人破产、无力偿债、不愿偿债的情形，银行就容易在进行赔付后得不到补偿。

独立保函因其优于传统担保的“债权保障功能”，在国际贸易等经济交往中，得到越来越深入、广泛的应用。业务实践中，国内银行、专业担保机构等部门在对于独立保函的业务应用上，已经达到一定的规范化、国际化，但独立保函在国内法律中、在学界的研究中，远远没有达到其应有位置，需要进一步进行探索。独立保函制度的确立是重要、庞大的工程，需要长期的理论探究、大量的实践摸索，不断总结问题、逐步加以完善，最终建立起合理科学、行之有效的独立保函制度。

[ 参考文献 ]

[1]翟红，杨泽宇.独立保函欺诈例外的分析与认定[J].人民司法，2015（13）：63-68.

[2]王菁.论独立保函在我国的国内适用[D].北京交通大学，2015.

[3]李季红，王丽平，姚强.独立保函见索即付的违法阻却事由[J].人民司法，2015（6）：61-64.