我国建筑工程分包法律问题的探析

摘 要：经济规模的扩大以及体量的增加，极大地推动了我国建筑行业的快速发展，建筑项目的规模扩大与数量的增加，使得建筑企业在原有的运行模式下，难以进行高效的建筑施工作业。基于这种考量，建筑企业采取分包的模式，对建筑项目进行资源分配，实现建筑活动分工的精细化，文章以建筑工程分包作为研究对象，对分包过程中存在的问题进行厘清，从立法、执法、司法等多个维度出发，对建筑工程分包过程中涉及到的法律问题进行高效解决，确保建筑分包活动的有序开展。

关键词：建筑工程；分包法律；问题探究；应对手段

中图分类号：D922.297；D923.6 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0131-02

作者简介：李国兵（1978-），男，湖北监利人，本科，中交第二航务工程局第五工程分公司，经济师，主要从事建筑法方面研究。

建筑工程规模的扩大与体量的增加，使得部分施工企业在承接建设任务之后，无法独自完成建筑任务，为了确保建筑活动的有序开展，普遍采取工程分包的形式，借助于分包调动各类社会资源，在精细化的社会分工体系下，形成现代化的建筑工程分包体系，实现建筑施工质量的稳步提升。但是从实际发展情况来看，建筑分保业务在发展的过程中，在多种因素的的驱使下，逐渐出现了非法分包、违法转包以及包工头管理缺失等不良现象，导致分包操作的失败。基于这种实际，为了确保建筑工程分包活动的规范化、法治化，维护整个建筑市场的市场秩序，需要对现阶段建筑工程分包过程中涉及到的法律问题进行分析，以期为后续法律制定、执行创造条件。

一、建筑工程分包常见法律问题分析

根据《中华人民共和国刑法》以及《中华人民共和国合同法》的规定，建筑分包行为被按入到社会主义法律体制下，从不同维度出发，對建筑工程分包行为进行规范，约束非法分包行为，处理分包纠纷以及监督建筑分包。这些法律体系在较长一段时间内，确实在很长时间内取得了一定的效果，但是由于多方面的原因，建筑工程分包仍然存在着一些法律问题，建筑分包行为法律问题的解决，需要对目前在分包阶段存在的法律问题进行厘清与区分，明确法律工作的重点环节与核心诉求。

（一）总包方与分包方的主体资格

从法律层面来看，建筑总包方与分包方只有在具有相应主体资质的前提下才能够开展合法的分包活动，从主体资质方面来说，可以划分为两种：一种为总包方没有分包资质，也就是说进行分包的建筑企业没有权限开展分包操作；另一种是分包方没有承包权限，分包方不符合国家对于分包的资质要求。在建筑活动开展的过程中，建筑总包方的分包权限往往受到忽视，《建筑法》中对于分包行为设立了一个最基本的前提，施工总承包之中，建筑工程主体结构的施工必须要由总承包单位负责完成，也就是说一旦总包方建筑公司在承包施工项目后直接分包给其他分包方，就以及构成了违法行为。

目前我国建筑工程分包主要三种形式来实现，第一种分包由总包方成承担整个建设施工活动，这种施工方式属于资质合法的组织形式但是成本交工，施工建设周期较长；第二种由总包公司将部分工程分包给专业分包或者劳务分包企业，作为现阶段应用频率最高的分包形式，对于分包方资质有着较为严格的要求，分包方要具备相应的技术能力，来完成施工建设活动的相关要求；第三种分包行为是由包工头做主导，由其作为平台进行零散用工，这种分包行为在法律意义上属于非法分包行为，相关工作人员并不具有从事建筑工作的资质，没有一定的技术能力，服务于建筑活动。

基于建筑分包阶段在分包资质方面存在的法律问题，需要相关企业人员以及法律工作者认清国家关于分包资质的要求，在此基础上，开展各项资质审查工作，一旦发现问题，及时进行处理，避免出现分包资质问题，影响整个工程的建设周期与建设质量。

（二）分包程序问题

除了总包方、分包方的资质要符合国家要求之外，建筑工程分包还需要对分包程序进行梳理，以免出现总包方、分包方在责任划过程中存在的问题。我国建筑工程普遍使用招标的方式来来确定建筑项目的总包方，例如《中华人民共和国投标法》、《招标投标法实施条例》等法律性质的文件，对投标进行了准确、细致的说明。同时各级行政主管部门也成了监督办公室，针对于建筑招标活动进行监控，以免发生问题。但是从实际情况来看，由于各个地区建筑行业发展水平以及市场规模的不同，各地对于建筑招标流程有着不同的要求，没有形成统一的招标框架与招标流程，这就使得建筑工程分包程序会出现一定的问题，造成分包程序缺陷。一些建筑分包招标规模教小，数量较多，监管部门在实际开展工作的过程中，很难做到面面俱到，一些企业在利益的驱动下，采取私下定标，压低标价的方式，违背了招标操作流程，在很大程度上增加了建筑施工项目的安全隐患。

（三）未能形成合法的分包合同

合同作为社会经济生活的重要组成部分，其在建筑领域中的应用，对于施工项目总包方与分包方利益的维护有着最为积极的影响。但是从实际情况来看，对于合同重要性的忽视，使得分包活动中没有形成合法的分包合同，具体来看，分包合同要素不够全面，对竣工日期、验收方式、侵权赔偿等存在盲区，没有进行细致说明，这种情况的出现，对于建筑工程分包方与总包方合法利益的维护带来了极为不利的影响；一些建筑企业在进行分包操作的过程中，没有按照国家法律法规的要求进行合同的制定，例如按照国家相关法律的规定，农民工的工资支付应按照规定进行支付，建筑农民工的工资应按月发放，在分包合同中应该明确规定建筑农民工工资的支付方式，如果没有进行相应的说明，就会产生工资不能及时到账以及拖欠工资的情况，造成了分包合同的违法性。

二、建筑工程分包法律风险分析

对建筑工程分包法律风险的分析，明确分包过程在法律制度方面存在的问题，为后续建筑工程分包活动的开展创造了极为便利的条件。

（一）工期延误

建筑工程如果只由总包方来完成，总包方可以调用已有的资源按照施工计划开展施工建设活动，这就在很大程度上避免建筑工程中出现施工周期被延误的风险，避免不必要的成本支出与资源浪费。但是在分包模式下，不同的分包工作由不同的施工单位或者分包方承担，分包方在资金、技术以及施工队伍等方面存在的差异，使得建筑项目整体施工计划很难落实到位，进而形成破碎化的施工状态，这对于施工周期的控制带来极为不利的影响，造成了工期的延误。

（二）工程质量

在目前的建筑分包体系之中，部分总包方对于建筑项目的质量监管存在盲区，没有真正认识到质量管理工作的重要性，导致分包方与总包方内部均没有构建起完善的质量管理体系，无法在国家规定的体系下，开展各项建筑工作。同时一些没有资质的分包方的存在，使得施工技术、人员队伍等方面无法满足实际建筑需求，使得建筑项目施工活动中出现各种质量漏洞。

三、建筑工程分包法律问题解决所遵循的原则

建筑工程分包法律问题解决活动的有序开展，不仅需要相关工作人员对于建筑工程分包法律问题解决的重难点进行明晰，还需要从原则框架的角度出发，对自身工作进行梳理，以期完善建筑工程分包法律问题解决方案实施的途径与手段，构建起科学高效的建筑工程分包法律问题解决的全新模式。

（一）科学性原则

建筑工程分包活动在进行法律问题的解决操作之中，需要遵循科学性原则，分包法律问题处理机制的形成要充分体现科学性的原则，在科学性原则的前提之下，分包资质问题、程序问题以及建筑工程分包法律问题解决的重难点进行细致而全面的考量，相关工作人员才能够以现有的社会物质资源为基础，构建建筑工程分包法律問题解决的新体系。

（二）实用性原则

建筑工程分包活动在法律问题问题的解决操作之中，要遵循实用性的原则，由于建筑项目分包法律问题较多、处理难度较大，为了适应这一实际情况，在进行法律问题的处理过程中，要以现有的法律条文作为突破口，将分包法律问题的解决作为重点，在法律问题解决的过程中，对不同的法律问题进行分离，通过这种方式，最大程度的提升建筑工程分包法律问题解决的有效性与合理性，使得法律问题的解决能够与实际需求结合起来，满足现阶段工程建设活动客观要求。

四、建筑工程分包法律问题解决的途径

建筑工程分包法律问题的解决是一个长期过程，需要相关工作人员以科学性原则、实用性原则为基本框架，不断对建筑工程分包活动进行完善，以期弥补建筑工程分包法律短板，为后续分包活动的有序进行创造条件。

（一）加大建筑工程分包资质审查力度

为了从源头上规范建筑工程分包行为，我国处理进行必要的立法活动之外，还需要对参与建筑分包活动的总包方、分包方资质进行必要的审查。对与审查过程中发现的总包方、分包方资质问题，可以与相关工作部门进行沟通，及时采取必要的措施，避免没有资质的总包方与分包方进入到建筑领域，通过资质审核与管控，降低建筑工程分包工作管理难度，为后续施工建设活动的有序开展创造条件。在这一过程中，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》对非法转包、违法准保等行为进行制止，形成系统的工程分包机制。

（二）构建建筑分包检查机制

针对建筑工程分包过程中招标活动存在的问题，需要着力进行检查机制的构建，通过检查机制，对分包合同、招标操作等进行评估，通过检查，对合同进行检查，一旦发现问题，应及时采取必要的手段，对违法合同进行修正。对于招标流程各个地区要进行统一化处理，形成建筑分包招标框架，在此基础上，构建招标运行体系，使其符合建筑工程分包工作的客观要求。

（三）提供行政管理水平

政府作为公共服务的提供者，其对于建筑分包行为有着极强的规范作用，为了有效应对现阶段分包过程中出现的法律问题，需要政府在科学性原则、实用性原则的框架体系下，进行资质检测，构建分包方检查模式，完善总包方、分包方注册制度。同时要对分包合同进行有效管理，避免合同中出现违法条文，以免合同漏洞对建筑工程分包活动的不利影响。通过这种方式最大程度的发挥行政管理的积极作用，满足社会经济发展对于建筑分工活动的客观要求。

五、结语

建筑工程分包法律问题的解决对于我国建筑项目的有序进行，提升分包质量有着极为深远的影响。文章在分析建筑工程分包法律问题的基础上，厘清分包过程中存在的风险，在科学性原则、实用性原则的框架体系下，从多个维度出发，逐步推动建筑工程分包法律问题的高效解决，满足社会经济发展过程中对于建筑项目的客观要求。

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