浅议沈家本轻刑思想之来源

摘 要：沈家本是中国近代著名的法学家，是我国法律现代化的奠基人。沈先生博闻强记，遍览历代法制典章，刑狱档案，对中国古代法律资料进行了系统的整理和研究，对中国古代法制发展的源流和利弊进行了详细的考证。他悉心研究法律之时，正是中华民族危难之际。其轻刑思想是晚清律法变革的一个重要部分，是借鉴各国先进立法的结果。

关键词：沈家本；轻刑思想

一、爱国情怀

沈家本专心研究法律之时，正式中华民族内忧外患，危机加深之际。1884年，法国侵略者在越南、台湾屡次挑起战端，8月26日清政府被迫对法宣战。对这次战争，他深为忧虑，曾写诗明志：“时危竞上平戎策，战苦难擎饮至杯；九省兵戈方未艾，筹边慎莫付庸材。”可以说，这种爱国之情、忧国之心正是沈家本穷究法律的精神动力所在。也是他极力主张轻刑的根本出发点。

二、参照援引古法

沈家本在修订《大清新刑律》，对刑法进行革新，特别是在改革刑罚的过程中常常回顾前朝之法，参考前人之说，重新探究古之律法。他对于刑罚的看法也来自于此的研究，认为慎刑自古就有。“夫刑者，古人不得已而用之，不可不慎。”[1]

对秦的苛法是极其反对，无疑是使之灭亡的原因。

对汉律的平恕和严苛时期做了总结评价，认为平恕时期人俗和平，屡有嘉瑞。而严苛时期则是冤案较多，汉代最终灭亡也不免于严苛的律法有关。他在《汉律摭遗》中写道：“汉初除秦苛法，秦人喜悦。其后参用秦法，亦尚因乎时之宜。而孝惠除挟书律，除三族罪、妖言令。孝文除收孥相坐律，除诽谤訞言法，除秘祝，而除肉刑一事，尤为古今刑法之一大关键。孝景之世，亦务在宽。故其时禁网疏阔，刑罚大省，断狱四百，有刑措之风。此为汉法最平恕之时。其时用法者，张释之、张驱诸人也。洎乎孝武之世，公孙弘以《春秋》绳臣下，主父偃、郭解之狱，其罪重至于族，并不知于律为何条？ 张汤、赵禹之徒，作见知故纵、监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛，禁网寝密。用法之吏，唯以武健严酷为能，久之遂成为风气。此汉法最苛急之时也。孝昭时，霍光辅政，与民休息，而用法仍严，盖习见武帝时之苛急，而不知其非，徐仁、王平之狱，尤为失当。孝宣时，于定国为廷尉，黄霸等为廷平，狱刑号为平，然赵、韩、杨、盖诸狱，人尚冤之。孝元有蠲除轻减之诏，孝成 有议减死刑之诏。孝哀有除诽谤诋欺法之诏，其时轻殊死之刑一百二十三事...光武中兴，议省刑法...明帝用法苛切。章帝纳陈宠之言，除惨酷之科，解妖恶之禁，除文致之请谳。是后人俗和平，屡有嘉瑞。和帝时郭躬、陈宠相继为廷尉，用法务存宽厚。此又汉法平恕之时也。安、顺以后，政治日非，党锢狱兴，诛鉏正士，用法之权，操之阉寺，而汉亡矣。”[2]采信汉文帝的看法，认为不正之法，反害于民。又如“汉承秦苛法之后，慎狱恤刑，与民更治，高景之诏，尤于疑狱郑重言之，而以宽为先务。文景之时，几于刑措。”[3]

在对于先代律法的研究，以唐律为尤。先生对于唐律大部分是赞同的，对唐律的体系，刑罚的轻缓程度也是认可的。故在多本著作中屡次提到唐律。在修订《大清新刑律》的过程中，认为刑罚应该与唐律相当。在《删除律例内重法折》中强调“且刑律以唐为得中，而唐律并无凌迟、枭首、戮尸诸法。”[4]还有“贞观四年，天下断死罪三十九人。刑轻而犯者少，何其盛也？”[5]认为唐代的兴盛，犯罪减少无不与轻缓刑罚的做法有关。又用辽的律法的残暴与之作了对比，“辽起朔方，以用武立国。太祖之世，刑多酷惨，穆宗性尤好杀，天祚荒暴，遂至于亡。与唐代相考镜，其仁与暴何适相反也。....后之监古者，当如唐之仁，毋若辽之暴，斯可矣。”[6]对辽律法的残暴进行了批评。

三、参考外国之法，世界趋势

沈家本除了探究先代律法之外，还潜心研究外国的法律。在研究各国法律时发现“复详加考核欧美、日本各国死刑，从前极为惨虐，今年则日从轻减，大约少者止数项，多亦不过二、三十项。”[7]，得出这样的结论：“方今环球各国，刑法日趋于轻，废除死刑者已若干国，其死刑未除之国，科目亦无多。此其故，出于讲学家之论说者半，出于刑官之经验者半，亦时为之也。今刑之重者，独中国耳。以一中国而与环球之国抗，其优绌之数，不待智者而知之矣。”[8]说明海禁大开以后的中国，万难固守祖宗成法而不变。在各国刑罚已经逐步轻缓化，去除了严苛残忍的刑罚之时，中国却仍然存有大部分苛罚，与当时世界的发展趋势不相符合，也无法以一国之力来抗衡这样的趋势。“中国人同此禀赋，不应独异。”[9]所以应当“大率于新法未布，设单行法，或淘汰旧法之太甚者，或参考外国之可行者，先布告国中，以新耳目。是以略采其意，請将重法数端，先行删除，以明示天下宗旨之所在。”[10]对严厉的刑罚进行改革，以适应世界的趋势。中国应该“规时势，度本末，幡然改计，发愤为雄，将必取人之长以补吾之短。”[11]

他还把中国与日本相比较，“近日日本明治维新，亦以改律为基础，新律未颁，即将磔罪，枭首，籍没，墨刑先后废止，卒至民风丕变，国势驳驳日盛，今且为亚东之强国矣。”[12]先指出日本经减缓刑罚的改革后，国力兴盛，后又指出“中，日两国，政教同，文字同，风俗习尚同，借鉴而观，正可无庸疑虑也。”[13]这也是中国改革刑罚可参考日本的原因。

在顺应世界趋势，参照他国法律的同时，他指出：法律应该伴随今昔形势的不同，而为之损益，不能简单袭用。应该把中国置于世界的范围以内，进行考察。引进西方法律时，反对完全抛弃中国传统的法律，他说：中国“礼教风俗不与欧美同，即日本为同洲之国，而亦不能尽同，若遽令法之悉同于彼”[14]，将会增加修律的阻力，“又安能会而能之，以推行于世”。[15]所以当冈田朝太郎博士认为“各国之中废除死刑者多矣，即不废死刑者，亦皆采取一种之执行方法。今中国欲改良刑法，而于死刑犹认斩绞二种，以抗世界之大势，使他日刑法告成，外人读此律者，必以为依然野蛮未开之法。”[16]之时，沈家本完全没有赞同，而是提出了不同的观点。

四、知民众之疾苦

若仅仅只是参考古今，博稽中外，还是不够的。因为刑罚的适用者绝大多数是黎明百姓，苛刑的直接受害者也是他们，一个国家的根基还是在于他们。所以国家应该“斯民罕观惨苦情状，足以养其仁爱之心”[17]。减缓刑罚，使受刑者不遭受残忍的刑罚，民众看不到这样的酷刑，以此来促成他们的仁爱之心，那么国家就会稳定，犯罪自然就会减少了。

五、结语

清末刑法变革的目的是为了自强救国，但是此思想的内涵也体现出清末法律变革不可避免的顺应着历史发展的潮流向现代化演进。虽旧朝已逝，但对今之刑法的发展研究仍有重要意义。

参考文献

[1]、[2]、[3] 沈家本：《汉律摭遗》，载《历代刑法考（三）》，中华书局1985年版。

[4]、[7]、[8]、[10]、[11]、[12]、[13]、[14]、[16]、[17]沈家本：《寄簃文存》，载《历代刑法考（四）》，中华书局1985年版。

[5]、[6]沈家本：《历代刑法考（一）》，中华书局1985年版。

[9]《修订法律大臣奏请变通现行律例内重法数端折》，《大清法规大全 法律部》卷三。

[15]沈家本：“薛大司寇遗稿序”，《历代刑法考（四）》，中华书局1985年版。

作者简介

吴兆熙（1993-），女，江苏南京人，北京市中银（南京）律师事务所律师，本科学历，主要从事刑事辩护业务。

（作者单位：北京市中银（南京）律师事务所）