域外股东优先认购权转让设置对我国的启示

魏洁琼

关于优先认购权的性质有“期待权说”“请求权说”“形成权说”“自益权说”等代表性学说。优先认购权的制度设计功能定位在于限制股权对外转让，对维护有限责任公司的人合性、保持公司控制权的平衡及维持公司的组织形式等方面有重要意义。股东优先认购权与同意权一道构成7股权对外转让限制的规则，其中同意权是股权转让限制的第一道防线，属于形式规则；而股东优先认购权是第二道防线，属于实质规则。我国应当明确规定优先认购权的行使程序和行使期间，实现优先认购权规则的可操作性。

股东优先认购权有限公司 转让制度

股东优先认购权足指当股东对外转让其伞部或部分股权时，其他股东基于其公司股东的资格和地位，在同等条件下对该转让股权有优先购买的权利。

股东优先认购权的性质辨析

权利的性质不仅决定了其自身的行使方式和效力，也深刻的影响权利人利益受保护的程度，辨明股东优先认购权的性质是为其他一切问题探讨的基础。关于优先认购权的性质梳理结果有以下几种代表性学说：一是“期待权说”。该说认为就优先认购权而言，在某项财产出卖以前，权利人不能向他人主张任何权利，该权利能否行使、何时才能行使都是不确定的。所以法律赋予某人享有优先认购权，只是使其取得了某种期待的利益，即期待将来在某项财产出售时可以享受的利益。二是“请求权说”。该说认为优先认购权是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利。我国台湾地区的相关规定便体现了该观点，也有判例曾持类似的“买卖契约订立请求权”的观点。三是“形成权说”。该说认为优先认购权为特别法卜的形成权，其形成效力表现在转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先认购权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。四是“自益权说”。日本和法国在市法卜体现了该观点。虽然从学理卜来看股东行使优先购买权是为了维护公司的人合性和封闭性，但实际卜股东可能根本不懂何为有限责任公司的性质，他只足通过股权的增加在公司里获得更高的地位，从而获取更大的利益。在“期待权说”“请求权说”“形成权说”“自益权说”等代表性学说中，形成权的定性与有限公司的人合性高度吻合，是更值得采纳的主张。

股东优先认购权的价值功能分析

优先认购权是一项保全出资比例性价值的重要权利，这一制度在美国最初是源于司法判例。优先认购权的制度设计功能定位在于防止原股东因为公司发行新股而使股权稀释进而危及到财产性利益和对公司管理的表决权利益，最主要是为了防范新股发行中公司、公司大股东和公司高管的不合理侵害原股东利益的行为。股东优先认购权对维护有限责任公司的人合性、保持公司控制权的平衡及维持公司的组织形式等方面有重要意义。

（1）股东优先认购权的首要功能是限制股权对外转让。从《公司法》条文中可以看出，我国丰要是借鉴大陆法系。这些规定虽然不同，但隐藏在它们背后的目的却是一致的，即限制股权的对外转让。从产生方面看，股东优先认购权制度主要是作为对股份自由转让的一种限制措施而存在的；从立法方面来看，它们主要是用在限制有限责任公司的股权的对外转让卜。

（2）股东优先认购权的应急功能。股东优先认购权有一种应急功能。在法院对相关股东的股权进行強制执行的情况下，其他股东拥有同等条件下的优先认购权，能够应对意料之外的股权对外转让，将与外人合作的风险降到最低，使公司的人合性得到最大化的保障，从而保证公司的良性运作。

（3）股东优先认购权的保护功能。在市场经济之下，股东优先认购权从三个方面保护了利益的均衡：首先，对于转让股权的股东，它虽然对他在交易上的意思自治有所限制，但没有绝对否定它；其次，对于其他股东，它满足了他们对于公司人合性和封闭性的要求，保证了公司内部成员的稳定性；最后，对于第三人，它对其他股东的优先认购权的行使加以限制性的条件，使他仍有机会受让股权，成为公司新的一员。域外股权优先认购转让对我国的启示

从《日本商法》第204条第3款第3项的规定来看，指定受让人行使优先认购权的对象必须是股东意欲转让的伞部出资份额，即股东向公司提出的请求转让的书面形式中记载的转让出资的份额。显然，指定受让人并没有部分行使优先认购权的权利。在英美，大多数学者对于优先认购权的部分行使也倾向于否定。美国著名公司法专家彭宁顿（ Pennington）认为，虽然公司章程规定了公司股东的优先认购权，但是，如果公司的一个或两个股东不愿意全部购买意图出卖自己股份的股东的所有股份，则该出卖股东不承担将自己的股份卖给公司其他成员的义务和责任。同样，当公司其他股东行使公司章程所规定的优先认购权时，公司其他股东不得强迫该股东将比自己愿意转让给第三人的股份更多的股份转让给自己。由此可见，国外对股东部分行使优先认购权更多持否定态度。究其原因，在于对有限责任公司资合本质的确认。就有限责任公司而言，其股东对公司债务仅负间接有限责任，而以公司资本作为对外偿债的基础，股东身份和股东个人信用如何并不重要，故其本质应为资合公司。至于有限责任公司限制股份转让，是为了便利相互间具有一定信赖关系的少数人集资共同经营事业，并维持其内部的和谐与团结。与有限责任公司的资合性特征相比，其人合性特征是次要的，因此，有限责任公司对股份转让的限制不得在实质上限制或禁止股份的自由流动和转让，这是各国公司法对股份转让限制的基本态度。股东部分行使优先认购权的主张，既违背了转让股东的内心意思，其实施的结果又往往导致转让股东的转让意图无法实现。很明显，优先认购权的部分行使已经构成了对股份自由转让的一种实质性的限制，自然不应得到法律的支持。

总体来讲，我国的优先认购权的立法规定是比较合理的，符合公司融资效率和社会财富最大化的商法价值。但是我国有限责任公司的优先认购权的行使程序和权利行使期间法律并无规定，加大了该制度的时间成本和金钱成本，影响公司的融资效率。因此，应当明确规定优先认购权的行使程序和行使期间，实现优先认购权规则的可操作性。

[1]于午丁，王宏.有限责任公司股东优先购买权法律性质刍议[J].吉林省经济管理干部学院学报，2010，24 （1）： 63-66.

[2][德]迪特尔.梅迪库斯：德国债法分论[M].杜景林，卢湛译.法律出版社2007年版，第128页.

[3]日床永敏和.现代日本公司法[M]金洪玉译.北京：人民法院出版社，2000年版，第284页.