探究施工合同在实践中的运用管理

刘倩

摘 要：建筑施工企业的风险主要来源于项目经理部。项目经理部是施工企业最基本的生产经营单位；贯穿在项目经理部经营活动始终的是建筑工程承发包双方的权利义务关系，则主要是通过建设工程施工合同来确定的。

关键词：建设工程合同管理；管理措施；合同控制重点；承包合同

1 前言

《合同法》规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同是建设工程合同中的重要部分，是指施工人（承包人）根据发包人的委托，完成建设工程项目的施工工作，发包人接受工作成果并支付报酬的合同。

2 建设工程合同的类型

固定价格 可调价格 成本加酬金

固定总价 固定单价 可调价格

总价合同 单价合同 成本加酬金

实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同。

3 合同管理应遵循程序

合同评审，合同订立，合同实施计划，合同实施控制，合同综合评价，有关知识产权的合法使用。

4 建设工程施工合同风险的主要表现形式

（1）发包人的资信风险：主要是指发包人能否按照合同约定履行自己的义务。主要体现在工程款支付履约情况。

（2）外界环境的风险：实际是建设工程合同的客观风险，包括不可抗力、以及市场波动、国家政策和法律的变化等。

（3）工程技术、经济索赔等方面的风险：主要源于建设工程施工合同履行中有关工程本身而产生的风险，如工程技术变更引发的工程量的变化，业主违约导致的经济索赔等。

（4）合同中已明确规定乙方承担的风险。如某工程合同协议条款中，规定该工程变更的费用总额当超过合同总价15%以上时，甲方对超过的部分应给予补偿。显然，乙方若遇到变更较多的工程，至少要先损失合同总价的15%.反之，当该工程变更较少时，乙方将会有较高的盈利。

（5）合同条文不完整，隐含潜在的风险：施工某合同中规定施工内容为暂定（包括但不仅限于）。具体施工内容以甲方或监理单位任务通知单为准。类似合同首先施工内容是暂定，其次任务通知单的下发时间未给予明确范围。

5 建设工程合同风险的分析和对策

施工合同风险管理是指预估施工合同实施过程中的不确定性风险，尽可能在业主和承包商之间进行合理分担，并设法把它们减少到最低程度的一种管理工作.合同风险主要来自于合同条款的不完备或条款的不平等。

5.1 参与投标取得合同阶段

施工企业在投标前要深入了解发包人的资金信用、经营作风、施工现场条件是否符合要求、合同支付款及垫资情况等。

5.2 合同谈判及签约阶段

在取得中标通知书后，施工企业合同审计部应把主要精力转入到合同谈判签约阶段，合同实质性谈判阶段，谈判策略和技巧是极为重要的，应选择有合同谈判能力和有经验的人进行合同谈判。其主要工作是对合同文本进行审查，结合工程实际情况进行合同风险分析，并采取相应对策以及最终签订有利的工程承包合同。

5.3 合同履行中的风险防范

（1）作为施工企业、项目经理部聘请律师作为项目顾问，参与整个施工过程，在参与中解决证据搜集、法律咨询和非诉讼事务的协调处理等工作。

（2）补充协议：原来施工合同中没有约定或者约定不明确的内容予以补充或者明确约定，根据《合同法》的规定，该补充协议应成为建筑工程施工合同的重要组成部分。

（3）工程索赔：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误指令应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可是索赔事件发生后28天内，项工程师发出索赔一项通知。

5.4 建设工程施工合同风险防范的措施

（1）签定有利的工程合同。施工企业的合同谈判人员在策略上，应善于在合同中限制风险和转移风险，对可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款，达到风险在双方中合理分配。对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。施工企业可以根据项目需要可以聘请律师为项目顾问，参与合同的起草、谈判等工作。

（2）加强合同履行时的全过程动态管理。对建设工程施工合同签订进行管理，只是一个静态层面的管理，而建设工程施工合同履行时间长，产生的问题比较多，且由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节，这就需要制定完善的合同管理制度。

A.采取组织措施。对风险较大的工程项目应派一名得力的项目负责人，配备能力较强的工程技术人员及合同管理人员，组建精明强干的项目管理班子。对风险较大的某一项工程，应成立专门的指挥管理组织，配调经验丰富的专家组织攻关。

B.采取技术措施。對工程设计变更及费用调整较大的合同款应采取技术措施为主的对策。如设计变更较多且费用调整受限制的工程，应召集有丰富经验的工程技术人员，全面分析可能变更的各种问题，提出甲方能够接受的，且乙方便于施工、费用少调或不调的合理化建议。

C.采取经济措施。对工程风险较大的某一部分工作，为避免违约承担风险，可相应的采取经济措施减少风险损失。在工程中常见的情况有：在雨季施工前抢施地下室及基础工程；在冬季施工前抢施结构及湿作业工程；在竣工交用前大幅度增加人员，增加工作班次以保证工期。

D.加强索赔管理。在工程施工中加强索赔管理，用索赔和反索赔来弥补或减少损失，是施工单位广泛采用的风险对策。认真分析合同，详细划清双方责任，注意合同实施中每一事件的详细过程，寻找索赔机会，通过索赔和反索赔提高合同总价。争取总价的调整，达到风险损失补偿的目的。

1）工程索赔。工程索赔是在工程承包合同履行中，对于并非自己的过程，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿或工期顺延的要求。当一方向另一方提出索赔时，要有正当理由，且有索赔事件发生的有效证据。

2）索赔的依据包括：招标文件、施工合同文本及附件、补充协议，施工现场割裂签认记录，经认可的工程施工进度计划、工程图纸及技术规范等。

双方往来的信件及各种会议、会谈纪要。施工进度计划和实际施工进度记录、施工现场的有关文件（施工记录、备忘录、施工月报、施工日志等及工程照片）气象资料、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告，工程中送停电、水等记录证明。国家有关法律、法令、政策文件等。

3）发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误壹级应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可是索赔事件发生后28天内，项工程师发出索赔一项通知。

E.合理转移风险。在一些大型工程项目中，由于专业技术、工程经验和处理工程风险能力的不同，乙方应注意发挥自己的长处，避免自己的弱项，与其他专业工程单位组建联合体，共同分担风险。由于专业公司具有各种情况下的施工经验，都具有较强的处理合同风险的能力。

F.当履约比毁约损失更大时，果断毁约。这是极少见的特殊情况，但却是客观存在的事实。当采取欺骗手段签定合同时往往受骗一方只有当合同实施到一定程度时才发现自己上当受骗。这时应认真分析履行合同的后果，确定是否有继续履行的必要。当履行后的损失远大于毁约的损失时，应果断毁约。

参考文献：

[1] 建设工程法规及相关知识[M].中国建筑工业出版社出版、发行.

[2] 建筑工程管理与实务[M].中国建筑工业出版社出版、发行.