互联网领域的竞争与公平

王倩瑜

（首都经济贸易大学，北京 100000）

自二十世纪六十年代，互联网的雏形诞生，到上世纪末本世纪初，互联网对公众开放以来，①互联网经历了一个高速发展时期，且其发展速度也变得越来越快，各互联网公司之间争上游式的竞争发展。互联网是数字虚拟世界，为民众带来一个全新的、开放的平台，同时是一个全新的、建立于尖端技术、庞大数据库的信息社会和市场。因此，互联网所带来的市场是崭新的、是空白的，对于互联网企业而言，其最主要的目标是如何在市场中占据一席之地，如何能在新领域内快速发展。这也促使了个互联网企业之间存在着激烈的竞争。有竞争，就有发展，竞争的存在对市场、对行业、对消费者而言都是有一定益处的，这不可否认也是显而易见的，但如何使竞争是良性竞争而非发展成为恶性竞争，甚至是恶性垄断，这不仅是整个互联网行业面临的问题，也是对我国法律提出的问题。

一、互联网市场与传统市场

互联网的市场结构、市场行为、市场绩效都与传统行业有着明显的不同。互联网是技术上的飞跃以及融合，可以运用互联网进行多种操作，在一定程度上而言，传统法律的规定在互联网领域是不适应的。如果生搬硬套，可能会出现阻碍技术发展，甚至是阻碍社会发展。有些在传统领域里认为是阻碍市场发展的，套用在互联网市场中就会显得异常搞笑。企业的垄断势必会在其经营领域中形成对价格的控制，从而限制自由竞争，但是在互联网领域，却恰恰相反，垄断是驱动产品价格降低的主要力量。②

互联网市场与传统市场最大的区别是其双边市场的性质。③双边市场是指，两个互相提供网络收益的独立用户群体的经济网络。而传统的市场则为单边市场。双边市场和单边市场的运行机制存在明显的不同，传统的反垄断法是在单边市场的环境下构建与发展的，但是这种针对传统竞争行为之上建立的判断逻辑，在新形式的双边市场下就比较难适应，正因如此，如若对双边市场的反垄断进行规制，那么就比对单边市场反垄断的规制要复杂的多。双边市场的存在，给反垄断法的研究带来了一个全新的领域，也对司法实务带来了新的分析视角。互联网市场反垄断的研究同样也与传统的单边市场反垄断是有区别的。

互联网市场相较于传统市场另一个重要区别在于，在互联网上提供的服务多是具有免费属性的，换言之，互联网服务对消费者而言多是免费服务。在这中双边市场条件下,互联网企业（尤其是互联网独角兽企业）往往通过在互联网平台上采取免费策略吸引消费者，从而获得该领域的垄断地位,而通过广告、企业合作等其他市场上获取更多的商业价值，从而获得垄断利益，消费者是一方市场，而广告、企业合作等是另一方市场，这就构成了互联网市场的双方市场形式。

正因这种互联网免费服务所带来的垄断，在互联网市场是具有网络效应和锁定效应。网络效应又需方规模经济,由于需方规模经济的存在,导致某一特定网络产品的用户越多,该产品所具有的价值越大,从而吸引更多的用户加入该网络,由此形成网络迅速扩张的正反馈效应;由于存在成本的转移,互联网用户便被锁定在某一特定企业提供的互联网之上服务上,这使得新进入该服务领域的互联网经营者无法获得充足的用户基础,增加了其进入市场并获得一定市场份额的难度。这与传统市场而言也是极大的不同之处，如传统的服装行业，虽有传统的奢侈品品牌，但是近些年来，不断有新兴的品牌诞生，并逐渐成为主流，未来也将会有新的公司加入这一行列，并能取得一定市场地位。然而在互联网市场缺截然相反，在中国，没有出现任何一家公司能够从百度公司手中分得搜索引擎的一杯羹，也没有公司能够挑战腾讯公司在即时通讯软件领域的地位。

二、互联网市场的界定

互联网行业与其他任何商业领域一样，即当一个行业发展到一定阶段必然会伴随着失去秩序的竞争的情况。现阶段，我国的互联网行业已从刚萌芽时期的自由竞争发展出由独角兽企业垄断竞争，一些中国互联网行业参与者已经成了事实上的垄断者。④我国现有的互联网企业多由腾讯公司和阿里巴巴公司进行投资，只有寥寥无几的企业不含有这两家独角兽企业的投资，如今日头条。

当讨论反垄断法领域中的互联网企业垄断问题，应对“垄断”一词做明确的界定，不应以经济学领域的定义来进行判断，应以反垄断法的定义而确定，这样的界定才能使之后的讨论具有法学研究以及法律实践的意义。互联网领域具有鲜明的领域特色（该行业是建立在高新技术交叉之上提供服务，可以说技术是该行业的核心，这也是其相较于其他服务行业的重要特点）。反垄断中，最重要的是企业是否在市场处于一个支配地位。首先也是最重要的应该是去界定“市场”是什么，只有当“市场”清晰，之后对于反垄断的讨论才是具有价值的。市场的界定是为了判断企业在划定市场内的市场份额，并以此作为企业是否具有垄断地位的重要依据，当达到一定的市场份时，可以被推定该企业具有垄断能力。⑤如果按照传统反垄断的分析，互联网企业，尤其是已经具有一定规模的行业翘楚，很容易被划定为是具有市场支配地位的垄断企业。但正如前文所讲，互联网市场与传统市场具有很大的区别，互联网行业也较传统行业更具有天然的垄断倾向。⑥任何一个市场，资源都是稀缺且重要的，对于企业而言，掌握了资源就意味着在该行业掌握一定的话语权，拥有了资源就意味着其能获利、获得更大的利润。

可以说互联网行业的特点就是各企业（尤其是独角兽企业）对市场的高度垄断，其依靠对核心技术的创新以及庞大的用户规模，从而实现较高的用户粘性，形成现在高度集中的市场竞争格局。于互联网经济规模性的特点,与传统产业相比,高度的集中和粘合是互联网企业生存和发展的重要基础,也是企业发展的必然方向。互联网企业的规模效应如果一定要用垄断来表述,那就是典型的自然垄断。“垄断”地位的取得,是特定行业的双边市场特性所决定的,并非是在竞争过程中通过经济力量的不断集中形成的。若消除这种对市场的垄断,市场中的竞争者大幅增加,势必会提高互联网行业的平均成本,从而对互联网的资源配置效率以及消费者福利造成损害。在互联网行业中，由于其双边市场的特点，互联网企业对于资源的依赖程度更高，同时对资源的争夺也就更加激烈。也正因如此不能单纯以互联网企业在市场所占的高份额来对其武断认定该企业具有支配地位，此种做法，既不公平，也不符互联网领域市场发展的需要。在不同情况下，对市场的界定应采取不同的分析角度。相关市场界定的方法，主要是需求替代与供给替代分析法，HMT假定垄断者测试法。

（一）需求替代与供给替代分析法

消费者在使用产品看重产品的功能、质量等，对功能、质量相当的产品进行替代分析，再观察消费者是否转向其他替代产品，这项产品与其替代品组成相关产品市场。当需求替代分析不适用，则使用供给替代分析法。

互联网企业在不同的互联网产品之间进行转换比传统行业容易，因此，行业内成功的产品很容易被竞争者模仿。正如，基于互联网应用的摩拜单车与OFO单车在市场是取得了空前的成功，并带热共享经济，之后基于摩拜单车与OFO单车所带热的共享模式，出现了各种各样的共享单车公司以及其他领域共享经济公司。互联网产品之间相互转化的容易堵或许存在夸张的成分，但这从侧面说明了应当将其他企业的潜在产能考虑在相关市场范围内的必要。尤其是动态竞争的互联网行业，故而应考虑在可预测的市场变化以及技术发展趋势，来判断企业是否可能被其他经营者替代。

在软件产业中，质量竞争往往超过价格竞争而占据主导地位。⑦价格的分析对于绝大多数免费提供服务的互联网企业是意义的，企业不是通过价格优势来获取主导地位、拥有更多资源，而是因为其提供的服务更符合公众的要求，其提供的服务更为方面，其技术更为完善，因此对互联网产品进行需求性替代分析时，不应再采取传统行业中以价格为主导的分析模式，而应重视互联网服务产品的质量，以及最重要的用户体验。

（二）HMT假定垄断者测试法

HMT假定垄断者测试是指，在控制其他条件不变的情况之下，对目标商品（服务）某个变量如价格、质量等进行改变，从而判断该商品与其他商品是否具有可替代性。⑧互联网市场是一个双边市场，价格标准在双边市场是失灵的，因为其不能很好的满足双边平台这一特征。双边市场的“网络外部性”不仅取决于平台中同一类型的客户数量，更取决于平台另一边的客户数量，是具有交叉性质的“网络外部性”。⑨

也正因如此，高科技产业中，尤其是互联网行业，非价格竞争往往比价格竞争更加重要，因此在互联网产业HMT假定垄断者测试的效果是有限的。市场界定中，价格标准虽然非常关键但不是全部，人们似乎对表现先进的技术创新产品具有消费偏好，这一点在互联网市场尤为突出。这种情况下，如果市场界定只是单独考虑价格因素，这会造成相关市场的缩小。显而易见，这种方法对互联网市场而言，是具有局限性。在互联网行业中，创新竞争常常大于传统的价格竞争。对依靠核心技术的创新与发展的互联网市场而言,企业的竞争主要不是围绕价格、产能等方面的,而是在推广、技术更迭等方面持续进行投入，获得不确定收益的模式开展经营竞争的,故而，是不宜适用假定垄断者测试法的。因此在互联网市场不能过度依赖价格标准，而需要结合产品性能、使用效果、市场上竞争者数量作一个综合考量。

三、互联网领域公平的维护

良好的秩序形成于实质价值能够在法律制度中得以体现之后，⑩互联网市场也应该有一个良好的秩序，不能因为其具有两边市场的特殊性，从而对互联网市场竞争放弃监管与引导。互联网领域的垄断行为也应道受到司法规制，司法规制是对良好秩序维护的一种有效途径。

公平是法律的首要价值，也是法律的灵魂所在，是不同法律制度的共同基础。所谓公平，从根本上来说就是人与人的利益关系以及关于人与人利益关系的原则、制度、做法及行为等合乎社会发展需要之义。11○现在互联网行业，已经出现寡头垄断的趋势，虽仍有很多新兴互联网企业，仍有很多互联网领域的创业，但这些中小型企业在运营过程中，会面临到融资难，用户粘性小，盈利困难等实际问题，甚至有互联网创业者其盈利的主要方式就是将公司出让给互联网巨头。在这种现实情况下，对于互联网领域垄断的司法规制是现实需求。

司法活动在规制互联网垄断行为时，首要是坚持公平原则，对于处在相对弱势地位的中小企业或私人给予倾斜保护，使不同主体之间不平等差距得到缩小，通过形式上的不平等达到实质公平的目的，能够保障中小型互联网企业与现存的互联网龙头企业能够形成一个良性竞争的局面。以公平原则作为指导原则，其本质是通过限制或禁止个体公平的方式实现社会总体公平。

市场垄断是具有复杂性的，不能以一种单一的方式来进行评判，应该注重其合理性，在司法规制过程中，应以合理原则作为指导，使互联网领域垄断行为的司法规制结果既符合法律规定，同时又不背离实际，具有合理性。

无论是反垄断法还是互联网行业，在我国都处于起步阶段，我国针对互联网行业的反垄断规定更是不完备，缺少专门规制互联网领域垄断行为的法律规范。这就要求在还不完善的情况下，司法执行时应当更注意合理性，当然也应该将相关法律加以完善，只有当拥有恰当的“规矩”时，才能够更好地维护互联网领域的市场竞争公平。

四、结语

互联网领域的竞争异常激烈，一方面我们应该感到欣喜，只有存在竞争，企业间才拥有发展的动力，同时，我们也应该发现问题，有竞争，就必定会存在垄断。如何维护互联网领域的良好竞争环境，维护市场公平，维护良性发展的环境，不仅是行业从业者要考虑的问题，更是法律领域值得思考的问题。

注释

①参见张万民，王振友主编；李永光，李磊，金发起，陈振军，孙俊国，王志岐，刘建华，崔守良副主编,计算机导论,北京理工大学出版社,2016.08,第51页

②参见 Bill Gates,U.S.v.Microsoft:We’re Defending Our Right to Innovate,The Wall STREET Journal,(May 20,1998);Stanley J.Liebowitz and Stephen E.Margolis,LOSERS&MICROSOFT;COMPETITION AND ANTITRUST IN HIGH TECHNOLOGY(1999)。

③参见蒋岩波著，《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件》，载于《法学家》，2012年第6期，第58-74页和第175-176页。

④参见焦海涛著，《论互联网行业反垄断执法的谦抑性——以市场支配地位滥用行为规制为中心》.载于《交大法学》,2013年第2期，第31-48页。

⑤参见仲春著，《互联网行业反垄断执法中相关市场界定》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2012年第4期。

⑥参见仲春著，《互联网行业反垄断执法中相关市场界定》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2012年第4期。

⑦[美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法（第二版）》，孙宁秋译，中国政法大学出版社2003年版，第294页。

⑧美国1982年在《横向并购指南》提出HMT假定垄断者测试法，现已经成为国际通用界定方法，我国最高院也明确了HMT普遍适用我国的反垄断案件。

⑨参见仲春著，《互联网行业反垄断执法中相关市场界定》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2012年第4期。

⑩[德]H.科殷：《法哲学》，北京：华夏出版社，2002年版，第 126 页。

11○戴文礼：《公平论》，北京：中国社会科学出版社，1997年版，第42页。