海外投资建设工程变更索赔案例解析

姜亦斌 罗宇文

【摘 要】随着大型央企的整合，全产业链模式成为趋势，设计、监理、施工、制造、运营内部化，这种模式虽有利于集团内部企业编队出海、形成合力、确保履约，但也会导致工程变更索赔不规范、违背合同、搞平衡等问题。在建工程变更索赔管理是控制工程投资、确保投资方利益的关键因素，加强在建工程变更索赔管理具有重要意义。本文结合海外投资建设工程变更索赔的一些实际案例，结合合同，对工程建设过程中易发生变更索赔的事项及原因进行了梳理分析，对加强工程建设过程中变更索赔管理提出了一些建议。

【关键词】海外投资；在建工程；变更索赔；事项；原因；建议

一、引言

工程变更索赔管理是建设项目合同管理的重要内容，是影响建设项目进度控制、质量控制和投资控制的关键因素，加强工程变更索赔管理对实现合同管理目标具有重要意义。

工程变更是指因设计条件、施工现场条件、设计方案发生变化，或业主认为必要时，为合同目的对设计文件或施工状态所作出的改变与修改。从变更实施效果上来讲，工程变更分为积极的工程变更和消极的工程变更，积极的工程变更是指通过设计优化、方案措施调整等方法来达到降低成本，提高质量和（或）缩短工期等目的；消极的工程变更通常是在遇到地质条件变化、不利物质条件、不可抗力等的条件下发生，消极的工程变更经常会导致质量降低、工期延误以及投资增加等不利影响。

索赔是指在工程承包或者经济贸易中，合同当事人一方因对方违约、其他过错或者虽无过错，但由无法防止的外因致使本方受到损失时，要求对方给予赔偿或补偿的权力。索赔是工程承包中经常发生的正常现象，由于施工现场条件、气候条件的变化，施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔。？

近年来，随着央企的整合，全产业链模式成为趋势，集团内部子企业往往涵盖勘察、设计、监理、施工、制造、运营等海外项目投资开发的各个方面，在国家“走出去”和“一带一路”战略实施过程中发挥了积极的作用，有利于集团内部企业编队出海、形成合力、确保履约，充分体现企业的执行力，但也带来了系统内部企业、关联单位的固疾，如工程变更索赔不规范、不能严格执行合同、搞内部平衡等问题。

对任何一个海外投资建设工程来讲，工程变更索赔都是不可避免的。在当今国际建筑业市场竞争日趋激烈的形式下，低中标、高索赔成为承包商在工程造价中的国际惯例，而这种现象在國内建筑类企业尤其是内部关联企业中体现尤甚。因此，加强工程变更索赔管理，结合实际案例，梳理易于产生工程变更索赔的热点，分析其原因，在合同执行前和执行过程中予以预防和控制，对在建项目的进度控制、质量控制和投资控制具有重要的意义。

二、工程变更索赔案例解析及原因分析

1.税收优惠办理及政策改变导致索赔

案例：

（1）某项目合同谈判时预计了进口设备、材料清单免税文件（Master？List）的批复时间，而实际批复时间晚于合同谈判预计时间，承包方据此提出索赔。

（2）某项目免税清单（Master？List）办理延误，承包方对无免税文件情况下进口的设备、材料产生的税费提出索赔。

（3）某项目因免税清单（Master？List）入关关口填报错误，责任不清，承包方对因关口填报错误导致增加的费用提出索赔。

（4）某项目承包方进口柴油享受免税，因项目所在国政策变化，柴油进口不能享受免税，承包方对由此导致的税费增加提出索赔。

分析：在进行海外项目投资开发时，投资方从集团利益出发，事先考虑到建设期税收优惠问题，在与项目所在国政府签署的特许经营协议中，尽量争取参建各方的税收优惠条件，包括设备、材料进口关税、参建各方人员个人所得税等，但往往因为合同规定不清楚而导致索赔发生。

合同条款规定：除发包人提供的设备和材料外，工程所需其余材料的采购、验收、运输、通关和保管等及由此产生的费用全部由承包人负责；发包人协助承包人完成施工设备、材料通关手续。上述合同条款表明承包人可享受免税政策，而发包人仅起协助作用。而合同条款又规定：承包人在签订合同后的14天内，提交一份用于本工程的所有材料、设备及人员需求计划，便于发包人办理相关免税批复手续。承包方依据该条款，认定免税清单办理属于发包人责任，且实际操作过程中也是承包方填报设备、材料进口清单，由发包人向政府机构申报办理，由于免税材料清单填报错误、当地政府部门办事效率低等原因，造成相关免税批复延迟、错误等，承包方对由此导致的税费增加等费用提出索赔。合同条款规定：承包人享受发包人与项目所在国政府签订的项目特许经营协议中的免税政策，但合同中未明确由于政府政策改变，导致部分设备或材料不能享受免税的责任，承包方因未能继续享受免受，向发包人提出索赔。

税收优惠属投资人为工程参建各方争取到的优惠政策，由于合同条款界定不清等导致索赔，有“出力不讨好”之嫌，投资人应尽量避免，应在合同中对相关事项约定清楚，实际操作中由承包方自行办理，投资方只负责协助。另外，合同中应规定清楚，因政府法律、政策改变等外界因素导致的税费增加，不属发包人责任，费用由承包人承担。

2.合同条款规定不清导致索赔

案例：

（1）某项目合同谈判规定，发包人将从签约合同金额中提留2%，同时发包人将拿出相同金额作为奖励基金，在合同执行期间根据承包人进度、质量、安全、环保等因素对承包人进行考核；而在合同投标报价汇总表中暂列金额一项，又列了一定金额的考核奖励费用。承包方认为这两项费用是独立的，而发包人认为奖励基金是对暂列金中考核奖励费用的明确和量化，合同中又未明确，因此产生争议。

（2）某项目签署了赶工补充协议，但协议中未明确之前因工程变更等原因导致的赶工的责任及费用承担，产生争议。

（3）某项目合同条款规定：承包人应负责清理开挖工程区域内的树根、杂草、垃圾、废渣及监理人指示的其它有碍物；承包人认为合同中没写树木，对树木砍伐费用提出索赔。

分析：上述案例都是因为合同条款规定不清导致发生的索赔，像暂列金中的考核奖励费，仅仅是投标报价的一个暂列项，而赶工协议签署应是基于签署日的工程进度现状的，而植被砍伐按惯例都是应包含在场地清理中的，在发包人看来，这些都是惯例，而未在合同中明确，导致产生索赔。今后合同条款及谈判纪要应尽可能将事项规定清楚，堵住漏洞，避免产生争议。

3.管理办法脱离实际、条款矛盾或宣贯不力导致变更索赔

案例：

（1）某项目发包人制定的《材料调差管理办法》中，材料损耗率偏低，实际施工损耗率控制很难达到，承包人提出索赔。

（2）某项目发包人制定的《材料调差管理办法》中规定，仅对合同主体工程所需的材料进行调差，工程量清单中“一般项目”所有项目均不调差，而又在管理办法中规定了材料调差的具体比例，二者比例不一致，管理办法条款存在矛盾之处，承包人据此提出索赔。

（3）某项目承包人提出施工优化分成索赔，发包人批复按照其制定的《科技管理办法》执行，而承包人反映不知晓该管理办法。

（4）某项目工程建设过程中变更索赔未按照发包人制定的《变更索赔管理办法》执行，变更索赔时效性、流程、支撑材料等不满足管理办法的要求。

分析：在项目建设过程中，发包人需要制定一系列管理办法，上述案例就是由于管理办法脱离实际、条款矛盾、宣贯不力等因素导致变更索赔，因此，发包人制定的管理办法一定要贴合实际，具有可操作性；要确保管理办法各条款不相矛盾，产生漏洞；与参建方有关的管理办法要以正式文件下发并确保收悉，要求各方严格按照管理办法执行，需要时可将时效性、流程等制作示意图并下发各方。另外，发包人要求各方严格执行下发的管理办法的同时，也应注意不要介入过深，避免给承包方索赔的理由。

4.主合同与分包合同约定矛盾导致索赔

案例：

（1）某项目主合同规定，承包人将从指定分包合同价款中提取3%作为承包人的指定分包管理协调费；而分包合同规定，主承包人应计提的管理费由业主单独计量支付，管理费为分包人实际结算额的3%，分包合同单价不含主承包人计提的管理费。

（2）某项目主合同规定，帷幕灌浆、固结灌浆水泥平均单耗大于50kg/m時，超过部分按超灌量以t计量，超灌单价只计人工费和材料费；而指定分包合同中，超灌单价不但包含了人工费、材料费，还包含了机械费、管理费、利润等。

分析：上述两个案例都是主合同与分包合同约定矛盾导致索赔纠纷，在工程实施过程中，往往存在指定分包行为，分包合同是主包方与分包商签订，业主只起见证作用，但由于是发包人指定分包，若发生合同纠纷，最终还是会找到发包人。今后遇到类似情况时，在主合同中应列明，若主合同与分包合同约定矛盾，以主合同为准；另外，属于发包人指定分包的合同，需要报发包人进行审核。

5.工程变更处理不严谨导致索赔

案例：

（1）某项目按照设计施工图纸，消力池开挖基线较招标文件整体下移5m，对因此导致的主体工程增加石方开挖量已正常结算，承包商又据此提出了增加的其他项目的索赔，包括额外增加的抽排水费用、重新布置下基坑道路增加费用和炸材由硝铵炸药改为乳化炸药增加的费用。

（2）某项目因入场道路未修建、无水源等原因，砂石骨料加工系统位置发生变更，承包人调整砂石骨料加工系统位置得到专家及发包人的批准，但方案讨论期间仅要求对技术经济进行比较（承包人没有按要求提交），没有对由此产生费用的责任进行认定，导致后续承包人提出骨料生产损耗增运费、含泥量增运费等索赔。

分析：上述两个案例是由于正常的工程变更处理不严谨导致的索赔，由于处理不严谨，施工过程中未做好计量，错失最佳处理时间，抑或工程变更未做费用的责任认定，给承包方留下变更索赔的借口，往往会造成金额很大的索赔。所以，在施工过程中发生的变更，处理时要严谨，责任、费用要界定清楚；在处理工程变更时，要依据合同、尊重事实，公平公正，尽量及时处理，避免拖延搁置，造成纠纷。

6.地质条件变化导致索赔

案例：

（1）某项目料场地质条件发生变化，覆盖层变厚，伴有大量孤石，承包方提出孤石开采费用、含泥量大导致增加工序费用等索赔。

（2）某项目料场地质条件发生变化，增加新料场，承包方提出骨料增运费用索赔。

（3）某项目因地质原因导致消力池边坡两次滑移，承包方提出赶工费用索赔。

分析：因地质条件发生变化导致变更索赔在工程建设过程中属经常发生的正常变更索赔，但要注意分清责任。合同条款规定，承包人应根据本工程所需各种料的使用要求，对发包人提供的料源进行核查，并辅以适量的坑探和钻孔取样对合同文件中选定的各种料源的储量和质量进行复核，并向发包人提供详细复勘报告。料场地质条件发生变化，承包人应履行复勘义务，若承包方没有履行复勘义务，是需要承担责任的；再比如消力池边坡滑移，要界定属哪方责任，再进行处理。此外，地质条件变化导致变更索赔，通常其计量难度较大，应及时处理，确定合理的计量方法，不能拖延搁置，监理和业主人员应做好日常记录，以便应对承包方的索赔。

7.投标文件审核不严导致索赔

案例：

某项目投标时进行了二次降价，工程量清单中骨料运输价格是0.22美元/t，单价分析表中的骨料运输价格是0.16美元/t，价格不一致，而合同条款规定，若合同实施期间料场与招标文件指定料场不一致时，发包人将与承包人按照工程量清单中确定的相关骨料的运输单价进行调整，承包人要求按照工程量清单中骨料运输价格0.22美元/t进行运费差额补偿。

分析：承包人报价文件中工程量清单和单价分析表中骨料运输价格不一致，有可能是承包人二次降价时忘记修改，也可能是承包人在投标时埋下的伏笔，发包人评标疏漏，未发现此漏洞。实际测算，降价后骨料运输单价应该是0.16美元/t，但若按照合同的优先顺序，应该取0.22美元/t，仅此一项索赔就达几百万美元，合同无小事，今后发包人无论是评标还是签订合同，都应该认真、仔细审核，避免出现漏洞。

三、加强工程变更索赔管理的几点建议

1.合同管理是重中之重

无论承包人提出何种变更索赔，最后总要回归合同。很多变更索赔诉求都是基于合同漏洞提出的，如合同条款规定不全面，不一致，责任界定不清晰等，因此，总结经验，尽量填补漏洞，完善合同就显的尤为重要，合同管理是重中之重。？

2.过程管控应细致到位

变更索赔的处理其本质是一个举证过程，针对变更索赔诉求，双方举证，依据合同条款处理，这就要求过程管控应尽量细致、到位。包括：针对工程建设制订的各类管理规章、制度等须内容严谨、切实可行，正式下发并确保收悉；变更索赔程序、时效应严格执行相关规定，资料齐全，做好统计台账，有争议及时处理；现场签字权限应规定明确，尽快避免补签，坚决杜绝随意、越权签署；加强对咨询方的管理，严格执行合同，独立、公正履约等。

3.档案管理应高度重视

档案是过程管理的记录，是变更索赔处理的依据和证据。过程管控做的细致到位固然重要，但变更索赔处理时依据和证据拿的出更为重要，因此，档案管理应高度重视。合同文件、会议纪要、往来函件、施工日志、监理日志、设计图纸等，都需要整理归档，形成目录以便查询；重要文件需要扫描，做到纸质版和电子版对应；档案管理应由公司高层主抓，专人负责。

4.人员稳定应尽量保持

海外投资项目特许经营期较长，可分为项目开发期、建设期和运营期3个阶段，3个阶段对应不同的部门及人员，且海外项目又面临一人多岗、人员轮换等问题，给合同管理、变更索赔管理的熟悉度、连贯性等造成很大困难，建设期人员对投资开发相关协议不熟悉，人员轮换虽有交接，但对之前发生的变更索赔的起因、经过、处理等了解不深，都会给变更索赔的处理造成影响，因此，应尽量保持人员稳定。目前，已有企业采取了区域部模式，区域部统管项目的开发、建设、运营全过程，处理变更索赔时各个阶段当事人都可以参与进来，有利于项目全流程的管控及变更索赔的处理。

四、结论

工程变更索赔在项目建设过程中是不可避免的，而由于工期、进度、计量、争议等各种原因，过程中往往将变更索赔事项搁置，延续到工程尾工时通过谈判协商解决，集团内部企业往往寄希望于高层协调，一揽子解决，导致出现变更索賠不规范、违背合同、搞平衡等问题。承包方也会竭尽所能抠合同细节，找漏洞，模糊概念等，“有枣没枣打一竿子”，将变更索赔金额搞得很大，因此，尽量细化合同条款、加强自身对合同及变更索赔的管理，通过实际案例，总结经验，尽量填补合同漏洞，将变更索赔扼杀在萌芽中，对投资人至关重要，一个细节往往能节省几十、几百万美元的投资，投资人应高度重视。此外，投资方的管理人员要不断提高整体素质，在实践中积累经验，提高专业技能，最大限度地提高建设资金的投资效益。

作者简介：

姜亦斌，男，材料学专业，硕士学位，工程师，从事海外投资及商务合同管理工作。

罗宇文，男，应用金融硕士，注册造价工程师，从事境外园区投资建设运营管理工作。