论电子取证的基本原则

贾园园

摘要当前电子产品普及率极高，电子信息成了人们生活中的重要部分。犯罪分子利用电子信息技术犯罪也成为高发状态。电子数据往往成为破案的关键，已然成为刑事案件、民事案件中重要的证据。因此要严格明确电子证据的概念和取证原则，指导、引领电子证据的取证过程，更好的应用到司法实践。

关键词电子数据 电子证据 特征 取证原则

我国统计局发布的数据显示，2016年我国互联网上网人数7.31亿人，其中手机上网人数6.95亿人，互联网普及率达到53.2%，其中农村地区互联网普及率也达到33.1%。现在互联网络在人们的生活扮演着重要的角色，为人们的衣食住行带来便捷。人们在享受电子设备或网络带来的便捷时，犯罪分子也在利用电脑、手机等电子设备或互联网络进行犯罪。就以电信诈骗案件为例，2016年公安机关就破获此类案件11.9万余起，抓获犯罪人8.8万余名。可见各类电子设备和数据信息在犯罪活动中层出不穷。电子数据作为证据在司法实践中大量涌现，在整个诉讼过程中发挥了越来越重要的证明作用。《刑事诉讼法》在2012年将“电子数据”列为单独的证据形式，但由于没有考虑到电子数据的独特性，无针对性的操作性的规定，使得司法实践中电子取证仍旧困难重重。

本文从司法实务出发，分析电子取证的概念、对象、遵循的原则来指导取证的程序，希望可对司法实践中合法、有效的开展电子取证，打击犯罪，依法保护公民的合法权益起到一定的作用。

一、电子取证概念、对象

（一）电子取证的概念

电子取证是针对相关电子数据展开的，所以应先明确电子数据的概念范畴，这是研究电子证据及电子取证相关内容的出发点。

1.电子数据的概念

司法实务中，微信信息、手机通话、短信、QQ信息、电脑文档等等日常生活中的电子数据信息均有可能成为电子证据，所以电子数据形成的证据多种多样。电子数据属于法定证据的一种，并且随着电子科技的发展电子数据信息的类型肯定会增加，所以不能够用列举的方式来界定其范畴，需要对其概念进行准确的概括。

我国对电子数据的概念存在争议。大多数学者认为电子证据即为电子数据，因为电子数据是电子证据的本质属性，是各种电子证据的外在表现形式的内在特征。但是电子数据包含且大于电子证据，因为证据是需要经过法庭的质证、认证等环节，所以并不是所有电子数据都可成为电子证据。

关于电子数据的界定，笔者认为应从两个方面加以综合分析。

第一，考虑立法者的目的，电子数据与视频资料为并列的证据种类，所以笔者认为两者应该是完全独立的，法律层面的电子数据必然不包含视听资料。电子数据通过电子、光学、磁的技术手段生成，而视听资料则大多通过光子、量子、红外感光技术生成，也有部分通过电子技术生成；电子数据的表现形式较多，如文字、图片、符号、视频等等，可概括地称之为数据信息，而视听资料仅表现为音频、视频及图片的形式。

第二，根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，第一条电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。所以笔者认为电子数据应为案件形成过程中，通過电子、光学、磁的技术手段生成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。

电子数据依据法律程序，经过法庭的质证、认证等程序方可成为电子证据。

2.电子取证的概念

电子取证的终极目的是获取符合法律规定，有证明能力的电子数据。。对于电子取证的概念，我国存在广义说和狭义说的分歧。部分持有狭义说的学者或认为电子取证限于特殊的技术手段提取或限于专家提取。广义说则认为电子取证不用局限在特殊技术手段和专家提取。例如，广义说观点之一：所谓电子取证是指对存储在计算机系统或网络设备中潜在电子证据的识别、收集、保护、检查、分析以及法庭出示的过程。电子取证不单单是计算机或网络的技术问题，还涉及法律和道德规范。在此，笔者认为广义说更为合理，电子取证是指利用计算机调查和分析技术对潜在的具有法律效力的证据予以识别、收集、保护、检查、固定、提存及法庭出示等的过程。

（二）电子取证的对象

电子取证是针对相关电子数据展开，电子数据必然需要依靠一定的电子存储、电子生成、电子传输、电子转化的媒介才能形成。所以电子取证对象即为承载着在不同媒介上与案件有关电子数据。

二、电子证据的特点

（一）无形性

电子证据实质为电子数据，电子数据是基于电子系统内部的二进制编码。其无法直接被人眼看到，是一种存在于虚拟世界中的二进制编码，需要经过特定计算机语言或者算法，呈现在电子产品上，才能被人类识别。所以电子证据具有无形性的特点。在此注意区别，存储电子数据的计算机、U盘硬件设施是电子证据的载体，不是电子证据。

（二）内容的易破坏性、难发现

电子证据需要依赖储存载体，具有无形性特点，极易受外界因素的影响。现在电子产品普及，几乎人人都具有一定的电子产品操作能力，都有能力破坏或删除存储的电子数据。所以电子数据极易受到破坏。并且无论是行为人在电子数据被收集之前还是收集后一旦对其进行修改或者删除，均难以被发现，需要专业的技术人员甚至需要利用一定的设备进行检验才最有可能发现篡改或者删除。一般公安人员不具备专业的识别能力，很难发现篡改和部分的删除。所以电子证据具有内容易破坏和难发现的特点。

（三）高科技性

电子证据依据电子技术存在，随着科技的发展，电子技术日新月异的变化，电子证据会随着新技术产生新的种类、技术等等，呈现出高科技性。所以电子证据的复制、存取及读取，都需要相关技术操作人员进行。并利用一定的技术防止其在提取、储存中更改或丢失，确保实现数据的保真。

三、电子取证的基本原则

原则是观察问题，处理问题的准则。所以对取证原则的讨论十分有必要，是指导电子取证的核心准则，能够从宏观的角度引领电子证据的取证过程，对于完善电子取证有着重要的指导性意义。

（一）电子取证要遵循取证普遍性指导原则

证据是认定案件事实的唯一手段，是司法公正的保障，在诉讼任务中起着重要的作用，所以证据必须真实可靠。我国法学界为保障证据的真实可靠性，取证过程中必须遵守相应的原则。电子数据作为法定证据的一种，也必须遵循这些原则。

1.合法性原则

要求电子取证的主体、程序、手段都必须合法，证据的收集、固定、保全要严格按照刑事诉讼法的相关规定和原则实施。

2.及时高效性原则

证据的时效性很强，尤其是电子数据极易改变，电子数据从产生到提取间隔时间的长短与其损坏和丢失的程度的成正比。所以应当在第一时间获取最真实的最大量电子数据，避免证据的销毁。

3.客观全面性原则

要求收集一切能够反映案件真实情况电子数据，并且要求收集主体收集电子数据时，一定要尊重客观事实，要从案件实际情况出发，实事求是，按照证据的本来面目去认识它。

4.保障人权原则

其是全面推进依法治国的根本价值目标，是宪法的要求，也是修改后的刑事诉讼法的重要内容。因此侦查机关在办案件过程中进行电子证据取证就必须坚持适用比例原则，即保护犯罪嫌疑人的权利也保护其他群众的权利，在打击犯罪和保障人权之间取得最佳的平衡。

（二）电子取证要依据其独特性遵循特定原则

1.取证备份原则

在进行电子取证中，笔者认为应当遵循取证备份原则，对于提取的电子数据在见证人的见证下运用符合法律规定工具和方法进行逐比特备份，至少应制成两个副本，一个副本予以封存供将来可能的复检，另一个副本可以用于取证人员进行电子证据的提取和检验。遵循此原则基于以下原因：

第一，电子数据易受改变遭到破坏或丢失，备份可以保障数据的原始完整和客观性。

第二，如果以后对取证结果有疑问需要进行司法鉴定，可以取出封存的副本进行相关的鉴定活动。如遇不具备备份条件的电子数据的特殊情时，必须慎重处理和保存。

2.安全无损原则

安全无损原则包含三个层次：

第一，要保障电子数据处于安全的环境之中，应妥善保存，在提取、运输、保存、分析和检验的过程中必须避免受到高磁场、高温、灰尘、积压、潮湿、腐蚀性化学试剂等因素的影响，造成电子证据的变化或丢失。

第二，取证过程必须保障电子数据内容无任何变化，提取到真实完整的数据。利用相关的专业设备或软件，在提取电子数据时使其处于只读模式，不能有写入或删除的模式，确保数据的清洁，保证数据的无损。

第三，要确保电子数据的安全无损，就尽量避免使用原始物证。

3.证据保管流转链原则

自确定取证对象起，就必须建立电子证据保管流转链记录。在电子取证过程中，以发现取证对象为起点以取证结束为终点，记录整个取证过程。采用錄像、拍照或者笔录等方式，准确连续的记录整个取过程，包含时间、地点、人员、设备型号、开关机状态、正在运行的程序、现场操作过程和方法、取证分析操作过程和方法、所使用的软硬件技术等，避免人为的破坏电子数据，保证数据真实可靠。另外在取证后也要记录电子数据的保管，流转等情况。