论以观念交付设立质权

王子豪

摘 要：交付是设立质权的必要条件，不交付就没有质权。法律规定有三种交付的类型即现实交付、拟制交付、观念交付。拟制交付是现实交付的一种变通方法。现实交付或者拟制交付均可设立质权，是无可争议的。然而观念交付是否能够成立质权，本文拟以简易交付、占有改定、指示交付三种观念交付的方式法律是否成立质权，法律是否认可其效力，以及其背后的法理精神。

关键词：交付；观念交付；质权

1前言

质权是为了担保债物的实现，债务人或第三人将其动产出质给债权人占有，债务人不履行债务或者当事人约定实现债权的情形时，债权人有权就该动产优先受偿。质权的设立是需要提供动产交付给债权人占有。是需要出质人将动产交付给债权人占有此动产，交付是整个设立质权的重要一环。设立质权必须要进行交付，否则不成立质权。

交付在法律中是一个规范概念，其分为三种类型分别为现实交付、拟制交付、观念交付。其中现实交付属于直接占有，就是现实生活当中理解的把动产直接给对方或者派人把东西送过去。在质权设立的时候，直接把动产交予受让人，设立此动产质权。因此现实交付可以设立质权。拟制交付指让与人将法定的权利凭证移转给受让人，以代替实物动产交付的行为，属于直接占有，拟制交付是直接占有。本质是以代替实物交付的行为，是现实交付的一种变通方法。在司法实践中提单、货票、仓单、债券、股票等法定的所有权凭证的交付，即视为此动产交付。从凭证交付时起，动产的质权成立。因此拟制交付是可以设立质权。

现实交付与拟制交付均可以设立质权，发生法律效力，不存在法律上的争议。现实生活中，并不以直接交付为限。除却现实生活中常见的现实交付，还有观念交付。观念交付是否成立质权，为以下探讨的重心。

2.观念交付是否成立质权

观念交付通常是观念发生变化，即使没有通过现实交付。在人们思想观念中不管是谁占有该动产，可能是受让人占有动产，可能转让人占有动产，也可能是第三人占有动产，在观念交付過程中，人们思想意识已发生变动，完成交付。观念交付有三种类型分别为简易交付、占有改定、指示交付。三种类型观念交付能否设立质权，接下来以此三种类型略以讨论。

2.1 简易交付是否成立质权

2.1.1简易交付概述

简易交付又称"无形交付"，是指受让人在动产质权变动前已先行占有该动产的，可能通过租赁等方式，合法占有动。因此当让与人设立质权时，无需再为现实交付，此时动产已被受让人合法占有。

2.1.2法律效力

简易交付能够设立质权，具有法律效力，是受法律保护。在质权设立时，动产已被受让人占有。质权成立要满足两个条件一是质押合同，二是受让人占有该动产。简易交付在签订质权合同之后，同时又满足合法占有该动产。因此合同生效时即发生质权变动。因此简易交付是可以设立质权的，是无可非议的。比如甲借钱给乙20万元，乙将其汽车出质给甲，在设立质权合同前，甲向乙借用其汽车使用，乙的汽车在甲家的停车库里。此时双方设立质押合同生效，质权就设立了。

2.2占有改定是否成立质权

2.2.1占有改定概述

占有改定是指动产设立质权时，此时受让人与转让人双方又约定由转让人继续占有该动产物。

2.2.2法律效力

占有改定是不能够设立质权的，不具有法律效力，不受法律保护。因为占有改定对外没有公示。比如甲借钱给乙20万元，乙将其汽车出质给甲，并且在过程中双方又协议，甲将汽车租赁给乙，乙每个月给甲1千元的租金。此过程中，乙作为转让人继续占有该动产，二人之间的协议，对外没有公示，因此甲对该动产是没有质权的，不具有法律效力。因此在受偿时，不能优先获得价款。

2.3.指示交付是否成立质权

2.3.1指示交付概述

指示交付是动产由双方以外的第三人实际占有时，转让人将对第三人的返还请求权让与受让人，以代动产的实际交付。动产质权设立前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人转让人必须书面通知转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

2.3.2 法律效力

指示交付是可以设立质权的，具有法律效力，受到法律保护。在指示交付过程中，虽然受让人与转让人在设立质权的时候，并没有现实直接交付。但是要求转让人以书面通知给予第三人，让第三人返还原物给受让人。此时第三人收到转让书面通知，书面通知具有公示力。因此指示交付一定要书面通知，并且送达给予第三人时质权才设立。因此指示交付是可以设立质权，但是其成立的条件需要转让人书面通知送达第三人，否则质权不成立。比如甲借钱给乙20万元，乙将其汽车出质给甲，再设立质押合同之前，丙向乙租借使用其汽车并给予1000的租金，此时甲乙双方签订质押合同，并且需要乙书面通知给丙，并且丙要接收到此书面通知，此时质权才设立。如果乙只是告诉给丙，没有用书面的形式，此时质权也没有设立，或者是乙邮寄书面通知给丙，但是丙不在家，没有接收到书面通知，此时质权也没有设立。指示交付是需要同时满足书面通知并送达给第三人时质权设立。

3结论

质权设立需要交付，不交付没有质权，不能优先受偿该动产。现实交付可以设立质权，是毫无争议的。在生活中交付并不只限于现实交付，可以通过观念交付实现交付，也是实践中常存在的一种现象。观念交付有简易交付、占有改定、指示交付三种类型。这三种类型并不是都可以设立质权。简易交付可以设立质权，简易交付在设立质权之前，受让人即质权人已合法占有该动产，因此通过简易交付设立质权是具有法律效力，可以优先受偿动产。与简易交付不一样的是，简易交付在设立质权时，已经提前实际占有动产，无需再交付。而占有改定与指示交付，受让人并没有实际占有动产，此时是否能设立质权，在本文中，以公示力作为背后研究的法理，认为占有改定其动产占有人仍然是转让人，不具有对外的公示力，因此不能够通过占有改定设立质权。而指示交付需要转让通知送达给第三人时此时质权设立，因为此时第三人有书面通知，并且已知转让人转让请求，此书面通知具有对外公示力。

综上所述观念交付是否成立质权，其关键是需要有对外的公示。指示交付已先占动产，具有公示性；占有改定又通过协议转让人继续占有该动产，对方以外没有第三人知情，对外缺乏公示，因此通过占有改定，不能设立质权；指示交付可设立质权，但是质权设立是需要书面通知成功送达给第三人时才设立，否则无效，第三人成功接到书面通知具有对外公示性，因此此时质权设立成功。

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