我国仲裁证据保全制度之思考

苏楞

摘 要：在仲裁程序中，证据保全的主要功效在于能够有效地防范证据毁损或灭失等情况的发生。但我国现存的状况来看，仲裁程序中证据保全的法律体系中仍存在很多缺陷和问题。应针对该制度的缺陷，赋予受仲裁协议约束的当事人的程序上的选择权，提高仲裁机构在整个程序中的作用，设立仲裁证据保全不当的救济机制等几方面来加以完善。

关键词：仲裁；证据保全；思考

一、我国仲裁证据保全的特点

从我国目前施行的法律规定以及相关解释中可知，对证据保全内容之规定过于简单粗陋，甚至规定的过于稀少，我国仲裁证据保全的特点方面主要有以下几点：

（1）仲裁证据保全启动的主体来说，只有受仲裁协议约束的当事人有程序启动权，而法院和仲裁机构却没有此项权利。

（2）仲裁证据保全实施主体方面，仅限于人民法院，而没有把该权力赋予仲裁机关。

（3）仲裁证据保全程序中，只有仲裁委员会有权接受当事人提出的申请，而不是法院。

（4）仲裁证据保全的申请的前提条件为证据可能会灭失或以后难以取得的情况的存在。

（5）仲裁证据保全的程序是：仲裁机构把当事人提出的申请提交给有管辖权的法院；该法院对该申请进行审查后，认为如果符合法律规定的条件的，则依法作出证据保全的裁定，并对该裁定采取证据保全措施，如果认为不符合法定条件的，则依法裁定驳回提出的申请。

（6）管辖方面，证据所在地的法院有权作出裁定并采取证据保全措施。

二、我国仲裁证据保全制度的缺陷

我国仲裁证据保全制度总的来说有以下几个方面的缺陷。

（一）仲裁证据保全方面的规定过于原则和模糊

从我国《仲裁法》第四十六条规定可知，证据将来可能无法继续保存下去，比如可能会消失、损毁或无法获取的情况下，当事人才可提出证据保全的申请。然而，关于当事人什么时候可提出申请，仲裁机构可否无条件地接受证据保全申请，对当事人提交的申请之前能否形式上的审查，受仲裁协议约束的当事人在特殊情况下（比如不立即采取证据保全措施会使申请人遭受难以弥补的损失等紧急情况），能否直接向法院提出证据保全申请方面均未作出明确规定，有些内容规定的过于模糊，缺乏可操作性。

（二）仲裁证据保全体系不完备

立法層面上，仲裁证据保全方面的规定过于简单，司法解释仅规定了一条，不仅没有规定紧急情况下的证据保全方面的内容，而且没有规定当证据保全的仲裁不当或错误时的相关补救措施方面的内容，处于空白状态，没有形成一个完备的体系。

（三）仲裁证据保全的程序繁琐，效率不高

我国的仲裁证据保全制度中，仲裁机构在整个程序中所担当的角色非常渺小，对证据保全没有审查权和决定权，同时也没有执行权，仅仅起着转交者的作用。这样的规定，不仅浪费了不必要的诉讼资源浪费，由于当事人在法院与仲裁机构之间的奔波，延误了证据保全的最佳时期。所以，这样的规定实际上没有意义可言。①

三、完善我国仲裁证据保全制度的几点建议

（一）对于仲裁协议当事人赋予程序上的选择权

程序上的选择权是指当事人在法律准许的范围之内，解决纠纷的方式和程序方面完全具有自由选择之权。由于性质上讲，仲裁委员会属于民间性解决纠纷机构，不具有强制性，因而不能够直接按照国家的强制性措施的方法来保全证据。对于证据保全的申请，当事人只能向仲裁委员会提出，而法院不具有直接受理当事人提出的申请的权利。②很显然，当事人并没有程序上的自由选择权。

笔者认为，在现有的仲裁证据保全制度的前提和基础上，应制定相关的司法解释内容，赋予当事人程序上的选择权，即赋予当事人可向法院直接申请证据保全的权利。这种程序上的选择权实际上并不会与当事人的解决争议的约定相冲突。因此，仲裁机构应解决纠纷中的实体问题和其他程序问题，而法院仅仅处理上述申请证据保全的程序问题。关于这一点，国际上也有同行的做法。

（二）提高仲裁机构在整个程序中的作用

由于仲裁证据保全的对象往往都是与案件有关的财物和物品，对私权利的限制的需要，通常都以国家强制力和后盾为保障。许多国家和地区都把执行仲裁保全措施赋予法院，一定条件下，法院和仲裁机构均对仲裁证据保全具有审查权和决定权。

（三）建立仲裁证据保全不当的救济机制

仲裁证据保全的执行不当会造成不必要的损失和浪费。因此，有必要建立仲裁证据保全不当的救济制度。该救济主要包括事前预防机制和事后补救措施两个方面。事后补救措施依照国家赔偿法的规定加以解决，而对于事前的预防机制方面，笔者认为，有必要加紧提供担保方面的规定，即申请者应提供相应的财产上的担保。然而，对于这些内容方面，我国《仲裁法》一直处于空白的状态。因此，笔者认为，仲裁证据保全体系内容中，应设立详细的担保制度，主要原因在于预防申请人权利滥用的情况的发生，以及能够确保充分又及时地赔偿因仲裁证据保全不当所造成的损失。

注释：

①杜开林.《对一起仲裁证据保全案的评析———兼论现行仲裁证据保全法律规定的不足》，《法律适用》，2003年第5期.

②宋朝武.《仲裁法学》，中国政法大学出版社，2006年版，第125页.

参考文献：

[1]乔欣.仲裁法学[M].北京：清华大学出版社，2008.

[2]谭兵.中国仲裁制度的改革与完善[M].北京：人民出版社，2005.

[3]李文沛.中国国际商事仲裁临时保全制度立法的缺陷及完善，法制与社会[J].2008，12.

[4]陈治东.国际商事仲裁法[M].法律出版社，1998.