浅析电子数据证据保全的困境及对策

摘 要：在網络信息时代，信息的采集、处理、传输、储存成本大幅降低，生产、生活、管理等一切活动，均以信息或数据的形式被记载和利用。基于电子数据证据的特性，应如何保全电子数据，才能保证电子数据符合证据的真实性、关联性、合法性要求，对此我国的立法还是空白，司法实践也没有统一的标准。本文即从一个民事案例入手，基于电子数据的概念及特性，就民事案件中电子数据证据保全的困境进行分析并提出对策。

关键词：电子数据；证据保存；困境；对策

案例：甲公司系一家连锁零售企业，乙公司系其加盟店，基于连锁经营管理的需要，甲公司购买了一款供销软件，用于甲、乙公司完成下单-订单生成-供货-核单-结算的供销过程，后因乙公司欠货款，甲公司提起诉讼，诉讼中为保证供销软件形成的电子数据的证明力，甲公司依法向受理法院申请了电子数据的保存。但保存操作时，由于公证机构不受理，又没有法定具有专业技术第三方机构可以选择，导致受理法院在证据保存时仅拷贝了电子数据，未对电子数据的储存介质即电脑的软、硬件进行保存，等鉴定机构做出检材不足，无法做鉴定的结论时，才清楚电子数据的存储介质对鉴定的重要性。而这时被告则声称硬件、软件均已经毁损，无法配合提供。致使鉴定无法进行，甲公司以证据不足撤回起诉。

一、电子数据的概念及特征

电子数据如何进行界定，在司法实践中是需要不断发展和完善的。首次出现与电子数据相关的规定的是2005年实施全国人大常委会发布的《电子签名法》第二条第二款规定，本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息；直至2013新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》将电子数据作为证据的一种形式加以确定，并于2015年2月实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条，首次指出电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。2016年10月施行最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条则进一步规定电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：①网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；②手机短信、电子邮件、即时通信、通信群组等网络应用服务的通信信息；而以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。确有必要的，对相关证据的收集、提取、移送、审查，可以参照适用本规定。

因此从我国立法对电子数据的界定上看，电子数据主要有以下特征：

（1）电子数据是种信息。这种信息是以“0”“1”两个数字组成的一系列的二进制代码，其形式具有多样性，存储具有海量性。从自身形式而言，可以以文本的形式存在，可以以各种图像、声音、动画的形式存在，例如多媒体音频、视频等。其承载形式有网页、博客、登录日志等。另外不仅其形式多样性的，数据信息也是海量存在，且在不断膨胀。根据IDC（国际文献资料中心）预计，到2020年，数字宇宙将超出预期达到40 ZB。从现在到2020年，数字宇宙将每两年翻一番。在2020年，地球上人均数据预计将达5，247GB ，数字宇宙膨胀的主要原因是机器生成的数据量的增长，由2005年占数字宇宙的11%，到2020年将超过40%。

电子数据的数量越庞大，处理起来越难，我们现在拥有即时信息时，反而精准的信息不是目标了，但在收集证据时，可能与案件有关的或者能帮助查明案件事实的数据均在证据之列，就像案例中所保存的电子数据，打开时是二进制代码形成的大量数据，但对案件有帮助的可能就是那几份数据。因此如何在海量及形式多样的信息中保存案件所需要的电子数据，成为考验司法实践的问题之一。

（2）电子数据是存储于电子介质中的。电子数据必须依赖于特定的介质，电子介质就是储存电子数据的载体，比如软盘、SD卡、MMC卡、SM卡、XD卡等。由于电子数据储存于电子介质中，而电子数据系以一系列的二进制代码形式进行的存储，致使在极短时间内就可以对电子数据进行修改、删除、转移，因此存管不善的电子数据很容易被篡改、删除等且不留任何痕迹，与传统证据相比，增加了取证的难度。就像本文案例中的电子数据，法院虽然保存了电子数据，但对产生电子数据的存储介质未进行保存，致使电子数据被修改、删除、转移具有较大可能，无法确定电子数据来源的关联性、真实性。

（3）电子数据具有技术性。电子数据的存储、复制、转移或读取等，都必须借助于存储技术、计算机技术、网络技术等，离不开高科技的技术设备和手段。这就要求电子数据取证人员具有良好的专业素养，能够理解和运用相关的专业知识和技术。在本文案例中也明显出现这个问题，即不管法院，还是当事人均缺乏专业的知识和技能，对电子数据及电子数据的证据保存均存在的认识和理解上的误区，导致片面理解电子数据，没有用专业的设备和手段去保证证据收集的完整性，致使保存的电子数据无法进行鉴定。从这个意义上讲，电子数据的保存、收集均很难采用传统的保存、取证方式，有待司法实践的不断完善和创新。

二、电子数据的证据保全的困境

2012年我国两大程序法《中华人民共和国刑事诉讼法》及《中华人民共和国民事诉讼法》相继将电子数据作为一种证据形式予以明确，标志着电子数据在司法实践中也将从幕后走向台前。可是电子数据如何实现其证据效力，我国理论界普遍认为，证据必须符合真实性、关联性、合法性的标准才能作为有效的证据，才能作为认定案件的事实依据。不管在理论界讨论还是司法实践中，在认定证据的证明效力上，均是以“三性”为评判标准，并最终决定是否予以采纳。本文结合前述案例，认为电子数据保存存在如下困境。

（1）电子数据证据保存在我国现行的民事立法中的困境。2015年2月实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十六条规定人民法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。因此我国民事立法对电子数据的保全，并没有专款专项的法律规定，司法实践中对电子数据的证据保存并没有统一的标准。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条规定，当事人只要向法院申请电子数据的保存即可，至于如何保存才能保证证据的“三性”要求，似乎法院承担起了更重要的责任，而法院专业知识和技术层面的缺陷，势必影响电子数据证据保存的质量。

（2）电子数据证据保存的技术困境。由于当事人及法院对于电子数据专业技术知识的匮乏，而电子数据具有技术性、无痕性、多样性等特性，电子数据的证据保存要求必须有一个专业人员采用专业设备和手段来完成。而谁才是合适的保存主体，很多当事人的首选考虑是公证处，因为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定“下列事实，当事人无须举证证明：……（七）已为有效公证文书所证明的事实。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。法律赋予了公证文书较高的法律地位及证明效力，自然成为证据保存适用上的首选。但实践中，是否公证处什么都可以做？其实是不尽然的。如何保证电子数据的安全、完整、可靠，这必须依赖电子数据的提取、保存、读取等各方面的专业技术的支持，但一般公证处的工作人员根本不具备这个素质，因此在电子数据的证据保存上对公证处工作也提出了新的挑战。这也是本文案例中，公证处不愿受理的原因。

三、电子数据证据保存的对策

随着互联網、信息社会的飞速发展，电子数据作为一种证据形式日益重要，而电子数据又是存储于电子介质中的，往往又被其所有者所控制，这在民事案件中，给当事人的取证造成了较大困难，因此如何完善电子数据的证据保存制度，以平衡当事人的举证责任，实现司法公信显得至关重要。笔者主要从以下几个方面提出对策：

（1）完善立法。2016年实施的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》对电子数据的收集提取、审查判断在刑事立法中作了的较为全面、完整的规定，从对电子数据的界定到电子数据的收集与提取，电子数据的移送与展示、电子数据的审查与判断等进行了规定。刑事法律和民事法律调整的是不同的法律关系，虽然社会作用不同，各自的要求和技术知识、技术能力也不同，但处理案件的原则是一致的，即以事实为依据，以法律为准绳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，虽然举证责任在当事人，法院以审查为主。但在证据保存方面，在证据可能灭失或者今后难以取得的特殊情况下，人民法院就要介入，为当事人提供救济措施，或者人民法院认为必要时，依职权主动采取证据保全措施。因此既然法律规定法院在特殊情况下的证据有保存义务，那法院该如何进行保存？无法实现保存目的的法律后果又是由谁来承担？均需要我们民事立法予以明确，以明晰证据保存的界限和责任。就如本文案例，法院在不具备专业电子数据取证能力的情况下，为原告进行了证据保存，但保存后的电子数据无法实现其证明目的，被告又以毁损为由，拒不配合提交。在此情况下法院是否有责任，应如何承担？对此，笔者认为可以参照《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，完善民事立法中关于电子数据证据保存的规定，确认电子数据证据保存的内容，明确不同的诉讼主体在电子数据证据保存的义务，及法院在电子数据证据保存中扮演的角色，参与的程度及最终的责任等。这样在电子数据证据保存出现错误时，才能平衡当事人的举证责任，实现最大的公平和正义。

（2）建立完善第三方电子数据取证机构。由于电子数据的特性，特别是随着科技的发展，电子信息技术的更新换代，对电子数据的收集和审查，不管在技术知识、技术能力还是技术设备上都将提出了特别高的技术要求，为此有专业的电子取证平台更能顺应法律环境的要求。目前市场上虽然出现了类似安存语录、无忧保全平台等电子数据保存方式，但这些平台仅针对某一个业务领域提出解决方案，例如语音数据、电子邮件等，无法覆盖所有需要保存的电子数据，不同形式的电子保存数据应该由哪些机构、哪些部门作为一个中立的第三方机构为司法实践保驾护航，人们选择往往是盲目的，因此有一个专门的第三方电子数据的取证机构显得尤为重要。本文案例中如果一开始就有明确的第三方电子数据证据保存机构可供选择，作为原告出现举证不利的后果的可能性就可以大幅度降低，胜诉的概率就可以大幅度提高，其权利也将得到有效保障。

（3）加强电子数据证据保存的知识培训。电子数据保存知识的普及，可以强化当事人证据保存意识，保存好原始证据，维护好其自身权益。另外加强对法院，还有市场环境中从事有关业务的律师、公证员等的引导和督促，通过例如开展大型讲座、专题论坛、沙龙等，让他们更好的掌握和配合证据保存工作的开展，可以减少工作失误的概率。

（4）促进各方的参与，不断总结经验。在电子证据的证据保存制度不是一蹴而就的，在其还不够完善时，应调动各方机构的力量——公证机构、司法部门，还有相关从业机构，均应在实践经验的基础上，不断总结，规范电子数据的保存和认证，提高电子数据保存的能力和水平，以满足社会发展的实际需求。

综上，本文从实践案例入手，对民事案件中电子数据证据保全的困境进行深入分析，并就分析后呈现的问题提出相应的对策。希望能在我国信息技术的发展中相关法制的完善，贡献一小份力量。

参考文献：

[1]EMC：IDC最新数字宇宙研究报告：中国数据量增长显著日期[Z].TechTarget中国原创内容，2013年2月28日， 原文链接https：//searchbi.techtarget.com.cn/4-1376/。

[2]百度百科：原文链接http：//baike.baidu.com/item/。

[3]中国互联网协会.互联网法律[M].电子工业出版社2016年10月出版，第342页。

[4]李扬.论电子证据在我国新修《民事诉讼法》中的法律地位[M].重庆邮电大学（社会科学版），2012年版第24页。

[5]熊志海，王静.网络证据之形成问题研究[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2011版第4页。

作者简介：

郑梅（1981.11.9～ ），女，汉族，福建福安人，学历：本科，研究方向：互联网法律。