民商合一视角下侵权责任法编商事立法研究

许中缘　黄娉慧

摘要：现行《侵权责任法》立法视角和基本定位仍然停留在传统民法思维，定位为债法、自然人法以及请求权法，并无商事化立法思维。民商合一的立法体例要求民法典侵权责任法编应当定位为责任法、自然人团体二元法以及权利救济法，以契合商事化社会经济发展的责任机制。这就意味《侵权责任法》需要进行商事化的立法塑造，方能成为民商合一的民法典侵权责任编。基于此定位，侵权责任法编是《民法总则》的特别法，需要承接总则主体制度以及责任制度的一般性规则，也意味着侵权责任编是物权编、合同编、亲属编、继承编等权利法的保护法，还需要延展其他各分编权利的基本体系。

关键词：民商合一 侵权责任法 侵权责任法编 救济法

我國现行《侵权责任法》，兼具有大陆法与英美法系侵权责任法之特点。就立法的形式而言，侵权责任法延续大陆法系法典化的潘德克吞立法模式。就立法的内容而言，侵权责任法中采纳诸多英美侵权法的内容。2017年3月份颁布的《民法总则》第八章已经将民事责任单独列为一章，由此明确《侵权责任法》应当整合设置为民法典侵权责任编。但无论是《法国民法典》或《德国民法典》或《日本民法典》都是在民商分立基础之上构建的，英美侵权责任法固然涵盖商事规范，却与传统的民法体系格格不入。那么，这就意味着简单地借鉴任何既有的相关侵权法模式，并不能实现侵权责任法编的民商合一。是故，民商合一的侵权责任编不仅需要考虑独特性的商事规范，还需要考虑商事规范与法典体系的兼容性。

一、传统民法体系中《侵权责任法》的实然定位

重新审视传统民法体系下的《侵权责任法》，尤其是全面地、系统地考虑既有立法上的不足，进而构建顺应现代化市场需求的侵权责任制度，这不仅是民法典侵权责任编的立法方向，也是指导司法实践的应然需要，更是建立契合社会主义市场经济体制的民法体系的必然要求。

（一）传统民法体系中《侵权责任法》是债法

传统民法体系，是以近代各国的民法典体系为基础而构建的。潘德克顿体系的《德国民法典》构成总则、物权、债、亲属、继承五编的法典结构，《日本民法典》基本延续德国民法的体系，优士丁尼体系的《法国民法典》以总则、财产及对于所有权的各种限制、取得财产的各种方式构成法典结构，后瑞士、意大利等国家的民法典大多借鉴德国民法典与法国民法典法典结构安排和法典体系，例如，《瑞士民法典》确定人格法、亲属法、继承法、物权法、债权法的结构体系；《意大利民法典》则确定人与家庭、继承、所有权、债、劳动、权利的保护的法典体系。由此可见，近代大陆民法体系国家的民法典，无论是采用民商分立立法体例的《德国民法典》《日本民法典》《法国民法典》，还是采用民商合一立法体例的《瑞士民法典》《意大利民法典》中并未单独确定民事责任编章。

其实，近代民法体系中也有关于侵权责任的规定，不过体系上并未将侵权责任作为民事责任，而是作为债的一种形式，以侵权行为或不法行为的概念规定在债法编章之中。例如，《德国民法典》第三编债中确定侵权行为，《意大利民法典》第四编债中确定不法行为，《法国民法典》第三编取得财产的各种方式和第四章非因合意而发生的债中确定侵权行为与准侵权行为，我国台湾地区“民法典”第二编债中确定侵权行为的基本规定，近代其他国家或地区民法典无一不是如此。可以说，在传统民法体系中，侵权责任实质上是与契约、无因管理、不当得利一同规定为债的发生方式，是债的一种形式。因此，就性质而言，民事责任是一种债。相应地，侵权责任法则是作为债法。

我国《民法总则》第118条延续传统民法体系中债的基本规定，确定“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”仅就该条款而言，可以发现，侵权行为在传统民法体系之中，仍然被定义为一种债的形式，由此《侵权责任法》应当为债法。事实上，传统潘德克顿体系的民法典体系以债权物权二元体系为支撑，而侵权责任（或侵权行为）正是作为债权的一部分纳人民法典体系之中。如此一来，《侵权责任法》构成债法体系的组成部分。有学者即明确指出“侵权损害赔偿之债是债的一种类型，赔偿权利人有权请求赔偿义务人予以损害赔偿，两者形成债的关系”，是故，《侵权责任法》“属于债法”。

（二）传统民法体系中的《侵权责任法》是自然人法

早在16、17世纪，随着工业革命推动市场经济发展，产生以个人主义和自由主义为根本指导思想的近代侵权责任制度。因此，传统民法体系中侵权责任法的体系是以近代法典的个人为中心而构建的，由此也形成个人责任自负的法律体系，即要求理性的个人依据理性的判断，承担相应的责任。此种责任制度设计以自然法学理性主义为基础，强调个人权利和个人自由，其产生和发展具有特定历史时代的经济社会基础和思想条件。就经济社会条件而言，近代社会脱离传统农业经济，迈入工业化经济，社会经济获得空前发展，此时社会倡导个人自由竞争以推动经济发展，由此具有责任产生的基础。就思想条件而言，近代民法整体而言民事建立在自由、平等的理念之上的，此时期个人的权利义务自由意识高涨，意志自由成为近代社会占主导支配地位的思想形态，强调私法上的个人，极力主张个人在民法上的权利和自由。侵权责任法设置的主要目的即是“个人的自由活动的保障”。

可以说，传统民法体系是在个人自由思想的主导下构建的，其中侵权责任的相关规定也是如此。其实，近代各国民法典中有关侵权责任的内容也体现侵权责任法为自然人法的属性。例如，我国台湾地区“民法典”第184条的过错责任机制是以自然人为基础而确定的，第192条侵害生命权、第193条侵害身体健康权，第194条侵权名誉、自由、信用、隐私、贞操权等等权利客体都只涉及到自然人的基本权利义务；《意大利民法典》第2043条确定过错责任的不法行为的损害赔偿制度，第2055条确定以个人为基础的连带责任，“如果损害行为可归责于多个人，则所有的人要承担连带赔偿责任”，第2057条永久的损害，还是只适用于自然人，“当人身损害具有永久性质时，赔偿金得由法官根据双方的当事人的条件和损害的性质以终身年金的形式确定”；《法国民法典》第1382条也确定过失责任机制，“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”不难发现，传统民法体系中民法典确定的无论是过错责任的归责制度还是侵权的客体范围，都限于自然人的范畴。就此而论，侵权责任法应当是自然人法。

事实上，尽管我国2009年颁布的《侵权责任法》吸收英美法系侵权责任法的内容和制度，但就整体而言，侵权责任法的体系和内容规定并未脱离传统民法体系之外。例如，我国《侵权责任法》第2条确定的侵权行为的客体，尤其是人格权益的规定，第6条规定的过错归责原则，第16条到第22条有关人身权益以及财产权利被侵害的计算方式，都是以自然人作为侵权责任法主体而设计的。至于《侵权责任法》分则的规定基本上贯穿总则的一般性规定。因此，就内容制度和规定而言，我国《侵权责任法》是自然人法。

（三）传统民法体系中的《侵权责任法》是请求权法

在19世纪，德国著名学者温特莎依德在《现代法律立场上的罗马市场法的诉》一书首次中提出请求权的基本概念。请求权，作为连接民事实体法与民事程序法之间的桥梁，实质是诉讼思维在实体法上的表现，如学者所述“请求权乃权利的表现。”后请求权的概念推动《德国民法典》的制定并为法典所采纳，第194条即明确规定“要求他人作为或不作为的权利（请求权）”。事实上，尽管《德国民法典》的条文体系是以债权、物权、亲属权、继承权等主观权利展开的。但就民事权利体系而言，可以说请求权是整个私法体系共同的部分，“绝对权也包含请求权的内容。进一步推之，从各项私权中抽象出请求权的内容是私法体系化的基石，请求权成为贯穿民事权利体系的中心概念。”因此，可以说，《德国民法典》是以请求权为中心构建了民法权利的基本体系，即合同请求权、物权请求权、无因管理请求权、不当得利请求权、侵权赔偿请求权、物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权以及身份请求权。在民事请求权体系下，民事主体可以快捷地检索不同性质的请求权，而通过对请求权的检索，当事人能够有效地实现权利的保护。如学者所述，请求权“建立了与以客观为基础的主观权利的关系，从而与民法典的整个条文与体系结构连接起来。”

但问题是，在传统民法体系之中，侵权责任（侵权行为）的基本定位是债，因此以主观权利体系而构建的请求权体系，也应当将侵权赔偿的请求权纳入债权请求权之中。是故，就我国《侵权责任法》所确定的请求权性质而言，仍然是债权。尽管如此，《侵权责任法》内容上还是确定物权、知识产权、人格权、身份权等绝对权可以通过侵权损害赔偿请求权、恢复原状请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权等等具体形式的请求权类型提出请求。因此也可以说，我国《侵权责任法》是请求权法。同时需要明确的是，传统民法体系之中，并不存在民事救济这一层面的民事责任，侵权责任（或者说是侵权行为）性质上是债，如此一来，《侵权责任法》中的请求权也只是债权层面和性质上的请求权，并不是救济层面的请求权。

另外，在请求权体系之中，如若行为人实施的某一行为同时具备违约行为和侵权责任的双重特征，由此会产生多重性质的请求权，也就是请求权竞合。我国《合同法》第122条在充分尊重受害人意愿的基础上，就明确规定在违约责任与侵权责任竞合的情形下，当事人可以选择請求权。然而，“依据现行司法实践，在很多情形，无论当事人如何选择请求权，都难以获得周全的救济。”@换言之，由于当事人所为行为的性质不明以及权利边界本身存在模糊，违约与侵权请求权愈发混同，其竞合的范围也不断扩大。这就意味着传统民法体系之中请求权的定位，不利于整合统一民事责任，也无法从根本上解决现行请求权竞合和隔离的难题。

二、民商合一视角下民法典侵权责任编的应然定位

无救济则无权利。毫无疑问，救济层面上的民事责任在市场经济高度发展的今天越来越不可或缺，尤其是确定统一的民事责任制度，对于商业化社会稳定、高效的发展至关重要。然传统民法体系视角下我国《侵权责任法》为债法、自然人法以及请求权的定位并不能实现侵权责任法向权利救济法的转型。其实，无论是《民法通则》抑或是《民法总则》都立足于民商合一的视角特别确定民事责任一章，即在民事权利——民事义务结构上又确定民事责任这一结构。是故，我们首先应当基于民商合一的立法视角重新定位《侵权责任法》，为民事权利保驾护航。

（一）民商合一视角下的《侵权责任法》应为责任法

传统民法体系中，侵权责任与债的高度混同，优士丁尼罗马法确定责任之债的概念妨碍民事责任制度的建立，同时为大多数大陆法系国家民法继承。直到18世纪法国学者提出侵权责任应当与债区分，立法者及学者才意识到责任意义上的侵权责任概念。一般而言，“权利、义务、责任是法律的基石，法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的，民法也不例外”。其中，民事责任与民事权利、民事义务存在以下几个方面的区别。

第一，就时间而论，民事责任是在民事权利、民事义务后发生的概念。民事权利是民事主体享有受到法律保护利益或可以实现的可能性，例如某一民事主体享有肖像权，民事义务与民事权利相对应，是民事主体为满足权利主体实现权利而作为或不作为的法律约束。例如，其他民事主体不得侵害权利主体的肖像权。民事责任则是民事主体违反在先的民事义务，侵害其他主体在先的民事权利而应当承担的民事法律后果。例如，某人侵犯权利主体的肖像权，违法在先的民事义务，需要承担一定的民事责任。就此而论，民事权利和民事义务先于民事责任而存在，民事责任是民事主体违反在先的民事义务而承担的法律后果。

第二，就范围而论，民事权利和民事义务是民事法律关系的内容，而民事责任是民事法律关系之外的概念。民事法律关系是民法最为核心的概念，包括主体、内容和客体。其中，民事法律关系的内容不仅包括积极方面的权利（权能、权限、取得期待），还包括消极方面的义务（屈从、负担）。民事权利与民事义务相互对立又相互联系，权利内容由义务予以表现，相应地义务的内容由权利予以限定。而民事责任并不是民事法律关系的组成要素，是民事法律关系之外的民事概念。

第三，就功能而论，民事权利和民事义务侧重宣示和指导功能，而民事责任则是预防和保障功能。民事权利以利益、自由内容，民法总则之中民事权利旨在宣示私法自治精神，分编之中的民事权利以及相应的民事义务则在于指导民事主体可以为一定行为或不得为一定行为。民事责任却不一样。无论是民法总则或民法典分编之中的责任规定都旨在保障民事主体能够有效实现民事权益，并在一定程度上威慑民事主体，通过设置责任引导主体行为从而预防损害再次发生。

因此，民事责任并不能等同于民事权利也不能等同于民事义务。本质上，侵权责任是一种民事责任机制，而非民事权利或民事义务层次的利益或法律约束。是故，作为责任层面的侵权责任自然不能定位为债，《侵权责任法》也不能定位为债法。就侵权责任的本质特征而言，《侵权责任法》应当定位为责任法。

（二）民商合一视角下的《侵权责任法》应为自然人团体二元法

古代农业社会以及农业经济中并不存在发达市场经济，也不存在商业团体组织，个人以及个体农业经济能够自给自足，但古代社会以身份构建基本法律关系，此时家族是最为基础的法律主体形态。到近代社会，民法主张理性自然法学去除旧时代身份的限制，强调个人意志和契约自由，此时个人是最基础的法律主体形态，甚至是唯一的形态。例如，《法国民法典》最初并不承认团体组织的法律地位。但迈入21世纪后，市场经济高度发展，全民皆为商，商事主体与民事主体赫然已经无法绝对的分立，特别是团体性的商事主体与个体性的民事主体已无绝对。例如，现代法中的民事主体不仅包括个体性的自然人，还包括团体性的法人和非法人组织，而团体性的商事主体不仅包括团体性的商企业，还包括个体性的商个人，如个体工商户以及农村承包经营户。就此而论，现代社会中团体主体地位与自然人并无二致，都应当是最为基础的法律主体形态。

事实上，商业化社会不仅意味着新型高科技的工业化社会以及高度风险化的现代化社会，还意味着传统侵权责任法的主体建构基础已经发生根本性的变化。具体而言，社会现实和理论的发展都促使侵权责任法建立以自然人责任和企业责任并重的现代责任主体模式。就社会现实而言，市场经济中企业的商业活动并不同于自然人，自然人侵权损害是单一的，损失尚可预见和控制，而企业一旦侵权其侵权损害是大规模的、立体化的，侵权行为所造成的损失的范围和后果都是不容忽視的。例如，2008年三鹿集团奶粉侵权引发“三鹿牌有毒奶粉事件”，造成数以亿计经济损失和无法计量的人身伤害。就驱动理论而言，传统民法个人侵权行为损害人身、财产安全和其他权益的危险往往不带有经济性，损害是偶发的、间断的，侵权行为人通过一定赔偿即可补偿受害人的损失，而以企业为中心的侵权行为，更多是有一定经济性目的和利益驱动，损害是常态的、连续的，侵权行为人没有能力也可能无法弥补受害人的损失。

就此而论，团体组织的归责原则、侵权行为的认定以及损害赔偿的方式等等都不能简单地等同于自然人。因此，《侵权责任法》不再应当是以个人为中心的自然人法，而应当定位为民事主体与商事主体并重的自然人团体二元法。然而，现行《侵权责任法》只是零星地确定某些商事主体责任制度，点缀在侵权责任法某些特殊侵权之中，例如，产品侵权责任、高危产业侵权责任，并未突破自然人法的基本定位，也没有构建起以企业为中心的侵权责任主体模式。申言之，侵权责任法应当顺应时代的发展，构建满足现代商业社会需要的自然人和团体组织并重的二元侵权责任主体模式。

（三）民商合一视角下的《侵权责任法》应为权利救济法

侵权责任是民事主体请求侵权行为人补偿或赔偿其损失，权利形式表现为请求权。但问题是，请求权权利属性即为债权，请求权的定位意味着侵权责任仍然是债法。其实，以基础权利为核心的本权请求权与基于权利被侵权而发生的次权请求权并不相同。

第一，调整利益关系不一样。本权请求权是本权的组成部分，随着本权的产生而产生，消灭而消灭，表征为法律对利益的初始分配。例如，物权请求权、知识产权请求权、身份权请求权都是如此。而次权请求权则是基于本权受到侵害后，为平衡权利义务而进行的二次分配，不构成本权权利的基本内容。例如，侵权赔偿损害请求权、恢复原状请求权、排除妨碍请求权。

第二，设置目的不一样。本权请求权的设置主要是，其一，使实体权利保护具体化以明确具体保护路径；其二，通过请求权设置连接使用债的基本规定以扩张民法典的内在功能；其三，全面整理请求权与诉讼时效的关系从而明确诉讼时效适用的范围。而次权请求权设置的主要甚至唯一的目的就是为了实现对被侵害的权利的保护或救济。“侵权法就是权利保护法，对于民事权利受到损害，理所当然应当由侵权责任法予以救济。”

第三，构成要件不一样。当事人提出本权请求权一般只需证明权利的圆满状态受到损害、威胁或妨碍，而且不受诉讼时效的限制。例如，当事人的物权受到妨碍，可以提出排除妨碍的物权请求权。而当事人提出次权请求权，大多数情形下还需要证明侵权行为人具有主观过错，并受诉讼时效的限制。例如，当事人的物权受到侵害，需要证明侵权行为人由过错方可提出损害赔偿的侵权请求权。

可以说，“基础性请求权与救济l生请求权的区分，对于建立请求权二元体系进而理解民法上各具体请求权具有重要的意义。”就此而论，《侵权责任法》是请求权法，但应当是次级请求权法，也就是权利救济法。事实上，本权请求权与次级请求权是相互联系、密不可分的，请求权二元体系能够强化请求权与主观权利的联系，从而使得请求权能够融入主观权利体系之中，使得主观权利体系更为完善、定位更加明确，也使得民事权利保护更为周全。另外，值得注意的是，物权、知识产权、亲属权、继承权等绝对权的请求权还可以转变为侵权责任，也就是权利救济层面的请求权，并规定在民法典侵权责任编之中，如此既不会破坏既有权利体系，而且还有利于民商合一的权利体系的整合。这也不失为一条整合请求权体系的可行路径。

三、民法典侵权责任编商事化塑造的基本路径

民商合一的立法体例要求《侵权责任法》应当定位为责任法、自然人团体二元法以及权利救济法，以契合商事化社会经济发展的责任机制。然现行《侵权责任法》立法视角和基本定位仍然停留在传统民法思维，《侵权责任法》是债法、自然人法以及请求权法，并无商事化立法思维。这就意味《侵权责任法》需要进行商事化的立法塑造，方能成为民商合一的民法典侵权责任编。

（一）现行《侵权责任法》缺乏商事规范的主要表现

第一，权利保护的主体范围缺乏商事主体。可以明确的是，《侵权责任法》是保护人身、财产权益的基本法，但本质上却只是保护自然人的人格权、身份权以及财产权益的基本法。关于商事主体虽然有某些适用规则，例如《侵权责任法》第37条明确商场、宾馆、娱乐场所等等，却未明确纳入侵权责任法主体模式之中，也没有一般性规定，只是简单套用自然人侵权的一般规定。例如，《侵权责任法》第1条明确规定“为保护民事主体的合法权益”而制定本法。如此一来，尽管商事主体也可以适用《侵权责任法》中有关归责原则、承担责任方式、责任减免及不承担责任等规定。但由于商事主体并无团体化立法思维，导致《侵权责任法》也无法真正实现民商合一。事实上，《侵权责任法》所谓的民商合一还是以传统的民事思维展开的，其中主体立法规定仍然是自然人的立法思维，并没有体现团体性的商事主体在责任承担上所具有的独特性品格，也难以实现对商事主体的立法保护。

第二，权益保护的客体范围缺乏商事性权益。《侵权责任法》第1条确定“保护民事主体的合法权益”，第2条第1款则明确：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，据此可以确定侵权责任法保护的客体范围是民事权益。第2条2款又进一步明确民事权益的具体范围，即包括“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。不难发现，第2条第2款对民事权益的具体列举多涉及基本民事权利和利益，主要是自然人基于自然人特性所享有生命、健康、姓名等人格权益，基于自然人身份所享有的婚姻自主权、监护权等身份权益以及财产权益。然而，对于商事主体基于商事主体特性以及其从事商事交易活动而享有的商事权益，诸如商誉权、营业权以及盈利性收益等等具有特殊性的商事权利并没有提及。由此可见，《侵权责任法》所保护的权益范围并没有真正地考虑到特殊性的商事权益。

第三，归责原则缺乏适合商事化交易的一般性归责原则。所谓归责原则是“确定侵权责任承担理由或依据的基本原则。”现代社会生活中，侵权行为的类型多样，适用的归责原则也不同。可以明确的是，尽管《侵权责任法》中确立过错责任原则、过错推定和无过错责任原则等归责原则，但是《侵权责任法》确定责任的起点是权利主体自负其责，因此过错责任原则是最为基本和一般性的归责原则。换言之，过错责任原则是最基础性、最普遍也是最重要的归责原则，除非法律另有规定，否则应当适用过错责任原则。而对于商事经济交易而言，如果仅仅以适用民事主体过错归责原则的一般性规则，不考虑商事交易的特殊性，很难实现对商事权利的救济，也无法妥当均衡商事交易双方的权益义务。概言之，过错责任原则仅仅是民事主体侵权的一般归责原则。对于商事交易中商事主体的侵权行为而言，由于侵权行为本身具有不可控性以及侵权后果伴随巨大的危害性，因此并不能以过错作为商事交易中的一般性归责原则。

（二）民法典侵权责任编开展商事化改造的一般原则

毋庸置疑，民法典侵权责任编应当遵循民商合一的立法体例。然现行《侵权责任法》立法上尤其缺乏商事性规范。这就意味着应当对既有《侵权责任法》进行商事化立法改造，以完成民法典侵权责任编的商事化塑造。是以，为体现侵权责任的商事独特性品格，成为民商合一的民法典侵权责任编，至少应当坚持以下几个方面的原则。

第一，坚持商事权益的特殊性。侵权责任法是为实现对权利主体权益的保护，其中保护权利的客体范围是侵权责任法最为关键的问题。就比较法而言，目前主要存在两种不同的保护模式，其一，抽象概况式。如，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”可以说法国民法正是通过损害和过错作为抽象标准来确定民法的保护范围。其二，具体列举式。典型的如，《德国民法典》第823条1款即规定：“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，有义务向该他人赔偿因此而发生的损害。”由此可见，德国民法中权益的保护范围主要是通过具体列举生命权、身体权、健康权、自由权、所有权等绝对权利来确定的。两种保护模式各有优势，抽象概况式有利于保持法律的开放性，容纳新型权益，具体列举式则有利于法律具体的适用。我国《侵权责任法》立法采用的是具体列举的模式，但规范更为全面，第2条详尽地列举18种人身、财产等绝对性權益。其实，无论是《法国民法典》中确定保护范围所采纳的抽象概括式或《德国民法典》中采纳的具体列举式，都是架构在民商分立立法体例的基础之上。也就是说，侵权责任立法上根本没有考虑商事权益的特殊性。从《德国民法典》第832条所列举的具体权利中就可见一斑。事实上，侵权责任法所保护对象范围呈现出不断扩张的趋势。就此而论，尽管我国《侵权责任法》第2条极大地扩充了《德国民法典》第823条所列举的受保护的权益范围，增加了名誉权、荣誉权等人格权利、婚姻自主权、监护权等身份权利，细化规定用益物权、担保物权、知识产权等财产权利，甚至还融入具有商事独特性的股权。但是，《侵权责任法》作为民商合一的民法典侵权责任编所保护权益的范围就不应当延续民商分立的《德国民法典》的立法规定，也不应当局限于以民事主体为中心确定的民事权益，还要充分地、系统地考虑商事主体所享有的特殊性的商事权益，以此实现对商事主体合法权益的保护。例如，商事人格权（商誉权、商号权、商业形象权、商业秘密）、商事财产权（营业权、企业财产权）、商事身份权（股权）等等。

第二，坚持商事归责的严格性。其实，“归责原则应当是对于某一类型侵权责任中归责基础的总结”，以实现“同类的问题能够普遍适用的基本原则”。民事侵权行为以故意或过失的过错作为民事主体承担责任的基本原则，由于商事交易的营利性以及商事侵权行为性质的持续性决定了商事归责原则不能简单地等同于民事归责原则。在商事交易中，商事主体往往占据优势地位，处于强势一方，在营业过程中所实施的侵权行为具有盈利性以及大规模的损害性，此时再要求受害者举证商事主体具有主观过错就显得极不公平。例如，企业销售电器过程中，发生爆炸损害若干消费者的健康权或财产权，如果损害并非产品缺陷造成则不能适用产品责任的相关规定，而要适用过错责任的一般归责原则，也就是受害一方需要举证商事主体的具有主观过错才能要求其承担侵权责任。是故，对于商事侵权的归责不能简单适用过错责任的一般性规定，还需要另行确定一般性的归责原则，明确商事主体一般商事侵权归责应当具有严格性，即不要求商事主体具有主观过错。事实上，“在侵权领域，商法对商事主体及行为的责任规定也是严格的”。

第三，坚持商事侵权的预防性。传统侵权责任法的基本功能在于填补受害人的损失，也就是补偿功能。“这既意味着受害人遭受的实际损害都应当受到赔偿，也意味着，受害人也不能因此得到利益。”但是商事领域中风险与收益并存，商事主体在营利过程中往往伴随着一定程度的风险性。民商合一的侵权责任法不仅意味着要实现补偿功能，还要求实现预防功能或者说是防范于未然的功能。例如，恶劣的天气条件给运输业带来较大的经济利益的同时，存在运输容易失误而侵权的风险。而危害一旦发生会给受害人乃至社会造成难以恢复的重大损失，此时再追究商事主体侵权责任尽管一定程度上能够弥补受害人的财产损失，但是受害人的人身损害是无法补偿的，社会本身也会支出巨大的成本。“商事责任制度设计以预定功能为导向，以可剥夺商事利益为基础。”因此，考虑到商事侵权行为的特性，对于商事侵权规则的配置，要更加注重对商事侵权的防范和预防，强化侵权责任法的预防功能。由此一方面，商事侵权责任规则应当尽可能地引导商事主体合法地行为，避免损害损失的发生，例如，设置诸如惩罚性赔偿的加重责任遏制潜在商事侵权；另一方面，为有效地预防或防治商事侵权行为，还需要设计事前商事责任制度，即不针对具体侵权行为，只是针对违法的可能性。例如，当事人即使损害未实际发生但可证明存在较大隐患，也可要求赔偿。

第四，坚持商事损失的保障性。商事责任中诸如严格责任、加重责任以及事前责任等责任制度，尽管能够有效地保护受害人的权益，保障交易安全，但是对于商事主体而言却造成过重的责任负担，由此可能会阻碍社会经济的发展与效率。为此，“各国商法均创设了相关的制度，如有限责任公司制度、商业判断原则、限定损害赔偿的范围和最高赔偿数额、责任保险制度、商主体的破产救济制度、简易免责制度、风险分散制度。”尤其是保险制度的产生、发展相当程度上改变了侵权责任关系责任配置，使得商事主体的责任部分转移到保险机构，最终实现责任的社会化保障。其实，保险制度的发展也使得自然人与团体二元主体的责任机制与社会（国家）责任制度相融合。责任保险、社会保险、国家补偿和社会救助等多种多样的补偿方式以及保障机制的发展和完善，使得受害人具有更为便利迅捷寻求救济的途径，并推动商事责任制度的效率化处理，强化了商事侵权责任的损害填补功能。如学者所述“商业活动并非仅仅为商家带来利润，同时为社会带来经济利益，为政府带来就业、税收贡献。”是故，侵权责任制度不仅仅需要强化商事主体的商事责任，同时还要考虑设置保障机制，确保商事主体侵权的赔偿责任在合理的范围内，以保证商事交易的效率运行。

（三）民法典侵权责任编开展商事化改造的具体规则

就既有《侵权责任法》保护权益范围的具体立法条文而言，规定得过于狭窄且定性不周。因此，民法典侵权责任编，首先应当扩大民事权益内涵和外延，以贯彻民商合一的立法理念。

其一，调整《侵权责任法》第1条规定的主体范围。我国2017年3月份颁布的《民法总则》第2条主体的表述较《民法总则（草案）》以及二审稿第2条有重大的变化，即将“平等民事主体”改为“平等主体”，如此一来，去除了民法只调整民事主体之印象，强化民商合一之理念。民法典侵权责任编也应当如此。相应地，第1条可以调整为：“为保护主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”

其二，扩充《侵权责任法》第2条第1款保护的权益范围。《侵权责任法》第2条第1款即明确本法保护范围是民事权益。但是，民事權益并不能囊括侵权责任法所保护权益的全部范围。事实上，“民事权益”扩充为“权益”更为恰当。这样一来，就从抽象层面，扩充《侵权责任法》所保护权益的范围，为保护商事性权益预留空间。因而，侵权责任编第2条第1款相应地调整为，“侵害权益，应当依照本法承担侵权责任。”

其三，增加《侵权责任法》第2条第2款的商事化权益类型。第2条第1款所保护的抽象意义上的“权益”是特殊性商事权益的基础。据此，在第2条第2款中还需要具体细化商事权益，可以借鉴《德国商法典》《法国商法典》《日本商法典》以及《瑞士民法典》《意大利民法典》等有关商事权益的规定，增加由商事主体所享有的商事性权利，例如商誉权、营业权、经理权、代办权等等。第2条第2款相应地调整为：“本法所指权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、商誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权、代办权、经理权等人身、财产权益。”

另外，还需要相应地调整《侵权责任法》中“民事权益”的表述，例如，第6条、第7条、第23条、第33条中均表达为民事权益。民法典侵权责任编中应当将“民事权益”的表达统一调整为“权益”。

就既有《侵权责任法》商事责任的具体立法条文而言，有关商事归责的一般性规定，商事预防机制以及保障机制都存在缺失。因此，民法典侵权责任编还需要设计商事责任制度。所谓商事责任是“商主体在商事活动中因违反商事义务而承受的不利法律后果”。当然，商事责任并不完全独立于民事责任，没有必要在民事责任之外另设置商事责任，但是还是需要在侵权责任制度中体现商事责任的特殊性，以此实现立法的简约性以及商事化立法的特性。

其一，确定商事主体的严格责任。侵权责任的归责原则是确定侵权责任由行为人承担的根据。我国现行的《侵权责任法》第6条确定了过错责任原则（包括过错推定责任原则），第7条则确定了无过错责任原则。其实，《侵权责任法》共十二章，结构上分为总则、分则两个部分。总则部分为第一章到第三章，内容包括侵权责任的一般规定、责任构成、责任方式以及不承担责任和减轻责任的抗辩事由。分则部分为第四章到第十一章，采用类型化方式对侵权责任的主要类型作出了规定。第五章以后规定了产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任等特殊情形下，过错推定以及无过错的归责方式。可见，除非法律有特别规定，行为人应按自身过错承担侵权责任。也就是说，过错责任原则仍然是《侵权责任法》中一般性的归责原则。民事主体按自身过错承担侵权责任本身并无可厚非，但商事主体则不然，事实上，商事主体应当承担严格责任。民事主体，尤其是自然人，其防范风险的能力差，面对风险，仅具备有限的甚至没有相应地风险防御机制。因此，除非特殊情况，法律不能也不应当预期其承担超出适用过错原则，行为人因过错侵害他人权益而承担侵权责任是正当的归责逻辑。然而，商事主体，特别是大型商事企业，已经具备相当风险防范措施，其从事营业活动具有持续性和职业性，并且其行为往往伴有巨大利润。如此，再以过错责任原则作为商事主体一般性归责原则，实为不妥。这就意味着商事主体适用的归责原则应当不同于民事主体，即应当以无过错责任为一般性归责原则。具言之，可以在《侵权责任法》第7条中增加商事主体承担无过错的一般性规定。

其二，确定商事责任的预防机制。商事责任的预防机制主要表现设置加重责任促使商事主体积极、主动预防商事危险和损害的发生。商事预防机制是维护市场交易秩序，保障社会稳定的必要措施。如，惩罚性赔偿责任的条款。《消费者权益保护法》第55条第2款就确定了产品侵权责任中经营者需要承担的“惩罚性赔偿”责任，即“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”我国《侵权责任法》第41条明确产品存在缺陷造成损害即产生侵权责任，产品侵权责任属于无过错责任无疑，消费者要求生产者承担侵权责任并不要求生产者具有主观过错，也按照无过错原则要求商事主体承担惩罚性赔偿。该规定具有合理性。事实上，对于商事主体施加惩罚性赔偿责任的目的和功能主要是为了预防损害再次发生，从而有效地防止商事侵权行为。因此，商事主体的商事侵权行为应当给予一定的惩罚，作为商事侵权的预防机制规定在侵权责任法的一般规定之中。换言之，民法典侵权责任编中应当设置商事主体侵权适用惩罚性赔偿责任的一般性规则，明确商事主体在商事交易过程中给其他主体造成损失或损害的，即可适用惩罚性赔偿。

其三，确定商事责任的保障机制。我国目前社会保障制度并不健全，而市场经济又处于高速发展的特殊时期。此时，如果一味的加重商事主体的侵权责任，忽视社会以及国家的保障功能和责任，容易导致市场交易的非效率化，最终妨碍市场经济的建设。事实上，商事主体的侵权，特别是大规模的商事侵权往往会演变为危害公共安全的社会事件。例如，三鹿奶粉事件、蚁力神非法集资事件等等大型商事侵权的事件中，社会与国家也无法置身事外。就此而论，侵权责任法要实现对主体权益的保护还意味着强化社会保险和国家保障，并增加损失分担机制。诚如学者所言，“强化侵权责任法的救济功能，更加注重对受害人的人权保障和对弱势一方的倾斜保护。同时，应当重视侵权责任法对民商事行为的规范指引功能，深入研究如何通过具体制度设计，在传统的赔偿损失、惩罚侵权基础上，增加侵权责任编的修复社会关系、分担风险等功能。”是故，民法典侵权责任编还应当考虑在一般规定的章节之中设置保障性的责任条款，即明确商事主体强制缴纳保险金的义务，从而在商事主体侵权时，能够通过保险制度将商事责任进行社会化分摊。

四、民商合一视角下民法典侵权责任编的体系效应

民商合一的立法体例下，民法典侵权责任编为责任法、自然人团体二元法、权利救济法的基本定位，不仅意味着侵权责任编是《民法总则》的特别法，需要承接总则主体制度以及责任制度的一般性规则，也意味着侵权责任编是物权合同编、亲属编、继承编等权利法的保护法，还需要延展其他各分编权利的基本体系。可以说，侵权责任编构成民法典体系的重要一环，必然无法脱离于民法体系之外。是故，侵权责任编的立法设计应当充分考虑到民法典的体系性。

（一）民商合一的侵权责任法的体系效应

无论是以民法典为中心构建的民法体系，还是以民法解释学为中心构建的民法学理论体系，都意在通过构建完善的、健全的体系最终实现民法典的价值理念。所谓民法体系和民法学理论体系“是由具有内在逻辑联系的制度和规范所构成的，是具有内在一致性价值所组合的体系结构”。因此，民商合一的侵权责任法所引发的体系效应，绝不是简单地影响民商事制度、民商事立法的某些规定，而是会对包括立法目的、规范意义，适用范围、正当性基础等体系强制性内容产生重大影响。进而言之，民商合一的侵权责任法的体系效应意味着民法体系和民法学理论体系中结构的逻辑性、内容的连贯性以及连接的有机性都会受到影响，甚至会改变民法体系和民法学理论体系的构建路径。其中，一个最为重要的方面是对民法典结构体系的影响。侵权责任编构建统一的民事责任制度，影响着民法典体系以及民法学理论体系从民事主体一权利（义务）双层结构体系转向民事主体一权利（义务）一责任（权利保护）的三重结构体系。

值得强调的是，传统大陆法系国家立法并没有单独规定侵权责任，而我国的《民法通则》尽管第六章专门设计民事责任一章，但是由于处于计划商品经济的特定时期，欠缺商事化立法思维，并没有周全地考虑到市场经济之中商事性规范，更遑论安排具有独特性的商事规则，由此也无法实现民商合一的民事责任立法。如，《民法通则》中主体制度侧重于自然人以及行政主体制度的安排，民法通则中较为详尽地设置了自然人、个人合伙、机关法人以及事业单位等主体制度，但缺失公司、合伙企业等商事主体的一般性规则。而《侵权责任法》秉承《民法通则》的价值理念，尽管有限的某些条文中体现了民商合一的立法体例，却没有贯彻民商合一的立法思维，也没能够很好地确定商事责任的独特性规范。例如，《侵权责任法》中有关侵权责任主体、权益范围、归责原则、责任承担方式等等都是基于传统的民事思维视角而展开的。

事实上，我国社会尚处于市场经济发展的关键时期，需要统一的民事责任制度保障市场经济秩序，维护市场经济有序的发展。民商合一的民法典侵权责任编的责任机制具有存在的必然性。而民法典体系是具有一定逻辑性的系统，侵权责任编的制定必然会引发一系列的体系效应，影响到民法总则、民法典各分编以及民法典整体的适用路径和体系化构建的路径。其实，民法典體系不仅是有机统一的整体，而且是一个不断发展完善并趋于健全的体系化过程，即“根据体系构建的要求，对民事法律规范实现全部规范体系的系统化和逻辑化构建，使民法在整体上形成结构化的制度安排。”@同时，民法典体系不断完善也意味着“促进我国民法学的科学化和现代化”，“为民法学的繁荣提供前所未有的契机。”因此，民商合一的侵权责任编不仅是民法体系重要组成部分，也是推动民法典体系与民法理论体系不断发展、完善、健全的助力。

（二）民法典侵权责任编与民法总则民事责任制度

我国《民法总则》第八章民事责任已经明确侵权责任独立成章，并且从体系上确定了民商合一的立法模式，例如，融入团体法视角，设计营利法人、决议等商事规则。据此，民法典侵权责任编应当在《民法总则》民事责任章节的指导下展开。

第一，《民法总则》民事责任确定一般性、原则性规定，民法典侵权责任编展开具体的侵权责任制度和规则的设计。《民法总则》第八章确定民事责任，其中第176条确定民事责任的基本概念，第177条规定按份责任，第178条规定连带责任，第179条规定承担民事责任的主要方式，第180条至182条确定侵权的阻却事由，包括不可抗力、正当防卫、紧急避险，第183条规定补偿规则，第184条规定救助人予以免责，第185条确定侵害英雄烈士人格权的特殊条款，第186条赋予当事人请求违约责任或侵权责任的请求权，第187条确定民事责任优先于行政责任、刑事责任。就此可以说，《民法总则》民事责任制度已经确定一般性、共同性的责任制度和规定。民法典侵权责任编应当在总则规定的基础上。其实，无论是民法典侵权责任编相对于民法总则民事责任的一般性规定或特殊性规定，总则的责任制度都是對侵权责任编责任制度的一般性抽象，侵权责任编制度和规定则是对总则规定的具体化。从此逻辑出发，总则民事责任的一般性规则必然也是侵权责任编的一般性规则，而侵权责任编的特殊性规则只在侵权责任编中规定，并不能规定在总则民事责任的一般性规则之中，因此侵权责任编不应当再次规定总则中一般性规则，例如，免责事由、阻却事由以及民事责任主要方式等等，而应当确定具体化或特殊性的规则。

第二，《民法总则》民事责任制度能够涵盖债一般性、共同性的规定。《民法总则》民事责任的一般性规定可以作为债的准用性条款。其一，债的一般性规定涉及按份之债、连带之债、多数人之债、债的保全、债的转移、债的消灭、债的担保，这些规定是债的共同适用性的规则，可以适用于合同之债，也可以适用于其他类型的债，例如，无因管理、不当得利、侵权之债。其实，总则民事责任中统一确定的按份责任、连带责任规定就可以适用于债的一般性规定。就此而论，债的一般性规则准用总则民事责任的一般性规定并无不可。其二，总则民事责任的责任方式基本可以适用于合同以及其他债务责任的承担方式。《民法总则》之中设计有民事责任的责任承担方式的一般性条款，其他类型的债可准用总则这部分规定，如此既简化法律条文重复性，又增加法典体系逻辑性。其三，民事责任的违法阻却事由以及免责事由，如不可抗力，实质上也是债的一般性免责事由。其实，总则关于民事责任规定已具备一定体系，内容也相当丰富，不仅涉及各种责任的形态而且也规定责任承担的方式。不难发现，其实总则中民事责任的一般性规定能够涵盖债的一般规定，并且有些债的一般性规定与民事责任规定具有契合性，因此准用民事责任的一般性规则能够很好地解决债的一般性规则适用性的问题。

第三，《民法总则》民事责任制度能够实现不当得利与无因管理等债的调整。不当得利与无因管理制度具有运用的灵活性，能够弥补法定或者约定的不足，从而实现社会的调整。如，我国《物权法》中没有规定混合、附合以及加工制度，不当得利、无因管理的内容可以实现对这些制度的调整。更何况，将不当得利、无因管理制度规定在民法典总则中，有利于弘扬“君子爱财、取之有道”“拾金不昧”的优良道德传统以及有利于弘扬与鼓励乐于助人的精神。这些价值精神都是作为市民法的民法所应该所具有的。就此而论，民法典仍然需要确定不当得利、无因管理等制度。事实上，《民法总则》民事权利章节之中就明确不当得利与无因管理作为债的一种类型。另一方面，不当得利与无因管理本身作为一种事实契约，是一种债的类型。在英美法系国家的民法中，不当得利与无因管理更是作为债的基本类型而存在的。即使在采纳债法总则的德国民法典，也将其规定为一种债的基本类型。是故，在废除债法总则设置的情况下，将不当得利、无因管理作为一种债的类型具有合理性。其实，因为民法典总则民事责任制度能够涵盖债的一般性、共同性的规定，而不当得利、无因管理本质上也属于债的一种类型，由此不当得利、无因管理等规定也可以准用适用总则民事责任的一般性条款。如此一来，民法典总则民事责任的规定就能够实现对不当得利与无因管理等制度的调整。