司法审判中地方性法规适用实证研究——基于上海市176件地方性法规裁判文书援引情况的分析

周圣 张玙

绪 言

法律适用是指司法机关根据法律规定的权限和程序具体运用法律审理或裁判案件的专门活动。〔1〕童之伟：《法院“依照法律”规定行使审判权释论——以我国法院与宪法之关系为重点的考察》，载《中国法学》2009年第6期。地方性法规是地方人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件，在我国“统一”和“分层级”的立法体制中承上启下，〔2〕刘松山：《国家立法三十年的回顾与展望》，载《中国法学》2009年第1期。其在司法审判中的适用是维护国家法制统一、彰显地方人民权力必不可少的一环。可当前地方性法规的适用却很微妙：虽是民事、行政案件审判依据之一，却鲜少为裁判文书所援引。地方立法不被司法审判重视的原因何在？法官对地方性法规是故意视而不见，还是存在检索盲点？立法和司法机关应当继续坐视不理，还是出台措施驳正？带着这些问题，本文研究基于上海市现行有效的176件地方性法规的司法适用现状，从立法和司法两个层面做实证探讨，剖析其深层次原因，并提出地方性法规司法适用的优化路径。

一、适用中的困惑：不用、不适当用与“激进”适用之间

审判依据是指“法院在处理具体案件时从实体上所据以作出判决和裁定的依据或者根据”。〔3〕刘松山：《人民法院的审判依据》，载《政法论坛》2006年第4期。地方性法规均属于实体法（诉讼法立法权属于全国人大及其常委会），仅为民事、行政案件的审判依据（见表1）。裁判文书是司法运作的公共产品，地方性法规在其中的援引和适用，能直观地呈现出地方立法对司法审判的作用和影响。

表1 三大诉讼审判依据的法律规定

笔者在中国裁判文书网逐一检索上海市现行有效的176件地方性法规，通过分析各裁判文本中地方性法规的“出现”频率、“现身”形式等，梳理总结地方性法规在当前司法适用中遭遇的困境。〔4〕限于篇幅，本文省略上海市176件地方性法规的颁布及修改时间、所属范畴、文书引用等情况，数据统计截至2017年6月15日。

（一）存而不用的疑惑：地方性法规援引率和适用率低

按照2016年施行的《人民法院民事裁判文书制作规范》（简称《文书制作规范》），裁判文书正文包括首部、事实、理由、裁判依据、裁判主文及尾部。为描述准确，本文所述的“援引”，意指将每份裁判文书视为独立文本载体，地方性法规但凡出现其中，无论何种位置，都予以统计；“适用”因包含法律选择、法律效力判断等涵义，特指在裁判文书的理由（“本院认为”之后）和裁判依据（依照……，裁定/判决如下）两部分出现的情形。

1.与地方权力机关崇高地位的反差——被援引的地方性法规少。176件法规，被援引的仅有69件，占比仅为39.2%（见表2）。除去2016-2017年通过的9部外，其余法规至少施行1年以上，如《上海市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》甚至从颁布施行至今已逾30年，却未见援引。援引最多的是城乡建设和管理领域的法规42件，占被援引法规总数69件的60.87%，反映出上海现代化国际大都市建设发展中矛盾纠纷较多；援引最少的是人大工作和基层建设领域的法规2件，仅占2.9%；而经济发展类法规虽有36件，占总法规数176件的20.45%，却仅有9件被援引，占被援引总数69件的13.04%，可见并未因上海是国内经济金融中心而受到司法裁判的特别“青睐”，其适用空间受到国家相关立法的挤压。地方人大及其常委会是我国人民民主专政制度下的地方权力代议机关，其立法产品理论上代表了地方民众的核心利益，但大部分法规在司法适用中连“露脸”的机会都没有，地方立法的司法适用效果难称理想。

表2 上海市地方性法规援引基本情况 （单位：件）

2.有违制定初衷——援引地方性法规的裁判文书少。经统计，援引上海市地方性法规的裁判文书共有2623份，而同时段中国裁判文书网共有上海市各级法院民事、行政和赔偿裁判文书589870份，地方性法规援引率（援引文书数/裁判文书总数）不到0.5%。基于基层法院作为审判适法的最前沿属性，地方性法规的一审裁判援引率更能说明问题。援引地方性法规的一审裁判文书共1644份（一审民事990+一审行政和赔偿654）/一审民事、行政和赔偿裁判文书515131份，援引率仅为0.32%（见图1）。即使考虑到少部分法官内心准用地方性法规却闷不做声的可能性，至少此微乎其微的裁判文书援引率间接反映出的，是相对于庞大的案件基数，地方性法规在司法裁判中的作用极为微末；如若再将同时段94000份左右的一审刑事裁判文书纳入基数计算（事实上地方性法规不是刑事审判依据，刑事案件援引率为0），地方性法规在整个一审诉讼案件中的身影将更显缥缈。地方性法规或是对上位法的执行和细化规定，或是根据区域实际制定，理当更具针对性和可操作性，然而援引率畸低，显然有违其制定初衷。

图1 裁判文书引用法规基本情况

3.作为审判依据的身份失落——地方性法规的适用率低。地方性法规均属于实体法，裁判文书中关键部分的引用无疑能够体现审判依据身份的被认可度，按对当事人权利义务影响重要程度对文书各部分内容排序：裁判依据＞理由＞事实。地方性法规在裁判依据和理由部分出现的频率，即“适用率”愈高，其审判依据身份愈隆。研究样本中，裁判依据、理由和事实部分出现地方性法规的文书分别为466份、965份和1192份，因此地方性法规在民事、行政和赔偿文书总数中的适用率（466+965）/589870仅为0.24%。即使以适用数占援引数比例最高的《上海市劳动合同条例》为例，援引法规的文书207份，其中199份在裁判依据和理由部分援引，适用数占援引数的比例高达96.14%，远远超过的54.56%的平均值[适用数（466+965）/援引数2623]，但相比于以“劳动争议、人事争议”和“上海市”为关键词检索出的28790份文书，《上海市劳动合同条例》在劳动、人事争议类裁判文书中的适用率（199/28790）仍仅有0.69%。相对于同是审判依据的国家立法100%的适用率，地方性法规的适用率之低几可不计，审判依据身份难以服众。

（二）用而失当的病征：法官查找、引用地方性法规存在疏误

1.检索疏漏。“找法”是法官寻找案件裁判大前提的司法过程。〔5〕梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第48页。研究样本显示法官找法存在两类问题：一是找法范围不周延。我国法律渊源体系繁杂，法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释甚至习惯、国家条约等都可能成为指引裁判的依据，法官在针对某一事实检索依据时，遗漏包括地方性法规在内的重要法律规范的现象并不少见。表3中的案例1、2，均涉及公有房屋租赁户名的确认和变更，该项内容仅规定于《上海市房屋租赁条例》中，无上位法指引，但两份判决在理由和裁判依据部分均未提及该法规，存在检索疏漏。二是版本适用错误。法律规范处于动态变化中，时有修正、修订或废止。〔6〕修正、修订、废止的含义和区别，参见全国人大常委会法制委员会法工委发[2009]62号《立法技术规范（试行）（一）》。在检索适用时，对不同实施年份、内容版本的法规，须根据个案情况谨慎选择。在案例3、4、5中，理由部分所述的《上海市居住物业管理条例》内容，经查实际为《上海市住宅物业管理规定》第52条的规定，而《上海市居住物业管理条例》已经于2004年被废止，且其中并无该项规定，此处援引显然出现了混淆和错误。

表3 法官查找、引用地方性法规存在的疏误

2.表述错误。一是颁布主体认识错误。按照《立法法》，地方性法规的制定主体包括地方人大和地方人大常委会两类，二者有本质区别，援引时需加以区分。在表3的案例6中，裁判文书将上海市人大常委会颁布的《上海市住宅物业管理规定》误写为上海市人大颁布的。二是裁判依据引用顺序错误。按照《文书制作规范》，裁判依据引用多个法律文件的，顺序如下：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释；同时引用两部以上法律的，应当先引用基本法律，后引用其他法律；同时引用实体法和程序法的，先引用实体法，后引用程序法。在案例7中，引用法律依据时，将地方性法规《上海市城市管理行政执法条例》置于法律《中华人民共和国城乡规划法》之前，顺序有误。三是对“依据”和“参照”混用。按照现有相关规定，地方性法规在民事、行政审判中处于“依据”地位，在裁判依据引用时对地方性法规应当冠用“依照”而非“参照”。在案例8中，法官显然注意到法律和地方性法规存在适用区别，但用“参照”，却与地方性法规的民事审判依据地位相冲突，表述上值得商榷。

6（2017）沪02民终1315号二审民事判决书财产损害赔偿纠纷本院认为，……依据国务院颁布的《物业管理条例》第五十二条及本市人大颁布的《上海市住宅物业管理规定》第五十四条的规定，……《上海市住宅物业管理规定》的颁布主体是上海市人大常委会。7（2015）虹行初字第83号一审行政判决书行政城建其他纠纷据此，依据《上海市城市管理行政执法条例》第四条第二款、第十一条第一款第(八)项、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项之规定，判决如下：……将地方性法规《上海市城市管理行政执法条例》置于法律《中华人民共和国城乡规划法》之前，引用顺序有误。8（2015）长民四（民）初字第823号一审民事判决书离婚纠纷据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，参照《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第四十一条之规定，判决如下：……用“参照”，与地方性法规的民事审判依据地位相冲突。

3.衔接失当。事实、理由、裁判依据是法官制作裁判文书时最核心的写作部分，最能体现法官的业务能力和判案倾向。研究样本中，一些涉及地方性法规的表述，存在逻辑衔接和前后兼顾方面的问题，影响说理释法效果。一是对事实部分当事人提及的地方性法规没有回应或回应不当。当前许多诉讼当事人对地方性法规的知悉程度和使用积极性都较高，举证、辩论中引述地方性法规的情形很多。但对比于当事人的热情，裁判文书中的回应却尚显不足。表现一，对当事人提及的法规视而不见。研究样本中，1192份文书在事实部分陈述当事人述及地方性法规，却未在理由和裁判依据部分作出回应。表现二，当事人举证甲法规，文书中却毫无前兆地径直适用乙法规，存在“诉讼突袭”之嫌。在表三的案例9中，被告举证其职权依据为《上海市城市管理行政执法条例》的规定，但文书理由部分认定的被告职权依据却来自于《上海市市容环境卫生管理条例》，令人“措手不及”。二是理由和裁判依据的前后呼应不到位。在理由部分作为定案关键的法律规范，一般理应作为裁判依据引用，但地方性法规在这两端却经常发生“见首不见尾”的尴尬。表现一，上位法和地方性法规均有规定时，仅引用上位法。在案例10中，理由部分法律和地方性法规同时作为说理依据出现，但在裁判依据部分地方性法规却无端消失。表现二，理由部分论及地方性法规，裁判依据却不引用。在案例11中，理由部分依据地方性法规对案件关键事实作出判断，而裁判依据中没有引用地方性法规，却引用了《民法通则》，表明该案法官“宁可用原则判案也不给地方性法规一个明确的审判依据地位”的心路历程。

9（2015）闵行初字第97号一审行政判决书行政城建其他纠纷被告闵行城管局辩称，……根据《上海市城市管理行政执法条例》第二条、第四条第二款、第三款的规定，被告具有依法对违规设置户外广告设施的行为作出相应处理的职权，……本院认为，根据《上海市市容环境卫生管理条例》的相关规定，……被告闵行城管局有权对辖区内违反上述规定的行为行使相应的行政处罚权、行政检查权和行政强制权。被告举证其职权依据为《上海市城市管理行政执法条例》第二条、第四条第二款、第三款的规定，但文书理由部分认定的被告职权依据是《上海市市容环境卫生管理条例》的相关规定，存在诉讼突袭。10（2015）金民二(商)初字第1501号一审民事判决书别除权纠纷本院认为，……根据物权法第一百八十条的规定，正在建造的建筑物可以作为抵押财产。原、被告也正是据此办理了相应的预告登记（房屋建设工程抵押），物权法第二百四十六条授权地方性法规依照物权法作出规定，该预告登记系依据《上海市房地产登记条例》的规定，但该预告登记并非物权法第二十条规定的预告登记，该行为的法律性质应根据物权法判断，由于物权法已经明确以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。……依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条、第二百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：……理由部分分别引述了《物权法》和《S市房地产登记条例》的内容说明“房屋建设工程办理的预告登记（房屋建设工程抵押）能否产生抵押权”，但在裁判依据部分，实体法却仅引用了《物权法》，地方性法规无端消失。11（2015）虹民三（民）初字第1316号一审民事判决书房屋租赁合同纠纷本院认为：根据《上海市房屋租赁条例》以及《上海市房地资源局关于贯彻实施<上海市房屋租赁条例>的意见（二）》的规定，公有居住房屋的承租人死亡的，其生前在本处有常住户口的共同居住人协商一致，要求变更承租户名的，出租人应予同意。……在原租赁户名陈超文去世之后，系争房屋内仅有被告一人户籍，第三人作为系争房屋的出租人，根据相关规定，依法确定被告为系争房屋的租赁户名，第三人在审核过程的程序上和实体上均无瑕疵，原告无证据证明第三人所确定的租赁户名明显不符合相关规定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条之规定，判决如下：……理由部分依据《上海市房屋租赁条例》等对案件关键事实作出判断，但裁判依据中却“依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条之规定，判决如下……”。

（三）积极主动的隐患：学界与实务界、立法与司法的理念冲突

1.“依据”还是“参照”：学界对地方性法规审判依据地位的质疑。一般认为，作为“依据”的文件，法院在诉讼中负有必须适用的义务，不能审查其是否与上位法相违背或拒绝适用与上位法相违背的内容；而“参照”的文件，对法院不具有绝对拘束力，只有在经审查确认未违反上位法时才能适用。〔7〕姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第507-508页。典型的，法律是各类诉讼共同的审判依据，《行政诉讼法》第63条规定审理行政案件“参照”规章。虽然《行政诉讼法》明确规定地方性法规为行政审判依据，2017年施行的《民法总则》也基本认同地方性法规的民事审判依据地位，〔8〕沈德咏：《〈中华人民共和国民法总则〉理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第157-158页。但近年来，学术研究中不断有学者质疑地方性法规的审判依据地位，其理由既有对最高院做法的总结和心态揣摩，〔9〕刘行：《行政审判依据研究》，中国政法大学2009年博士论文。也有基于对地方性法规作为审判依据“危害性”的思考，〔10〕前引〔3〕，刘松山文。甚至明确提出地方性法规不能作为审判依据，应当处于“参照”地位，法官有选择适用权。〔11〕应松年：《当代中国行政法》（上册），中国方正出版社2005年版，第30页；崔文俊：《人民法院审理案件适用地方性法规问题的探讨》，载《天津商学院学报》2007年第4期；王贵松：《法院对法律冲突问题的应对：现状与前瞻》，载《法商研究》2010年第2期。申言之，当地方性法规与居于上位的法律、行政法规冲突时，法院不需拘泥于地方性法规的“依据”地位而谨小慎微，完全可以径行选择适用法律或行政法规。学界的态度，或多或少影响到了法院对适用地方性法规的信心，最终呈现出来的是涉及地方性法规时裁判说理的过于简单或逻辑不清。

2.“大胆评判”“偷偷选择”还是“请示汇报”：司法与立法如何互动。多个法律规范调整相同事实，却具有不同的甚至截然相反的法律后果，就构成了法律规范的冲突。〔12〕孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，载《法律适用》2004年第4期。具体到地方性法规，主要表现为地方性法规与居于上位的法律、行政法规之间的冲突。综观国内现有案例和相关规定，当地方性法规与上位法出现冲突时，司法裁判中大致有三种处理方式：（1）适用认为合适的规范，说明适用或不适用的理由；（2）默默选择适用，不作任何解释；（3）暂不作出裁判，向有权机关请示。第一种方式，实践中多表现为在裁判中拒绝适用地方性法规而选择上位法，并明确阐述否认地方性法规合法性的理由。影响很大的1998年甘肃酒泉案和2003年河南种子案就采取了这种的直白、“激烈”的方式，虽然形式上满足了释法析理的要求，但其后果却给法院和法官带来巨大压力，直接导致地方立法机关强势介入，法官面临失业风险。当时就有学者担心“由于法官不公正遭遇的影响，今后走这一条路的法官可能会绝迹”，〔13〕周永坤：《论法官查找法律的权力》，载《法学》2004年第4期。十几年过去，这一判断几成现实。第二种“只做不说”的方式，隐蔽性和安全系数相对较高，事实上是赋予法官遇到法律冲突时的选择适用权，体现司法对立法的监督，但有违提高文书质量、增强裁判说理性的要求。第三种方式，于法官而言不失为一种“稳妥”，却有将矛盾上交、逃避责任之嫌，且按照《立法法》的规定，能够裁决地方性法规合法性的只能是最高权力机关，层层上报程序繁琐、耗时长久，在案多人少的大形势下可行性较差。三种方式代表了三种司法与立法博弈的模式，各有优劣，如何取舍，考验着法官的智慧、胆识和担当。

二、深层次的缘由：立法“孱弱”抑或司法“畏缩”

（一）地方性法规自身缺陷导致司法适用性较弱

1.针对性、可操作性不强。“地方”二字对于地方性法规的地域性、事项特定性的要求可谓一目了然，地方性法规在地方司法审判中适用的情况不尽如人意，与法规立项、条文内容和立法解释的不足关系较大。

（1）法规立项类别较窄。虽然地方立法机关可以根据实施上位法、特殊事项、地方性事务、先行先试等的目的制定地方性法规，〔14〕参见《中华人民共和国立法法》第73条；杨景宇：《关于立法法和监督法的几个问题》，载《北京人大》2013年第6期。但实际立法项目涵盖面过窄，难以对地方司法做全方位指引。首先，实施、倡导类法规为数不少。上海176件地方性法规中，包含“实施……办法”字样的法规就有17件，其中被裁判文书援引的仅有5件（3件仅有1次援引）；包含“促进”“推进”或“鼓励”字样的倡导类法规14件，其中被援引的仅有1件。该两类法规，或因与上位法内容相近，或多为号召呼吁性规定，司法指引均相当有限。其次，“偏门”法规存在。因特定历史时期的特殊要求，或为避开地方立法权限上的越界风险，当前存在或制定了一些相对“冷门”领域的地方性法规，所调整的社会关系的范围狭窄，很多处于“休眠”状态。如《上海市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》颁布超过30年，既不修改也不废止，目前实在难有适用时机；再如《上海市促进大型科学仪器设施共享规定》《上海市商品包装物减量若干规定》，专业技术性明显强过法律规制性，司法裁判指引效果显然不高。

（2）法规条文内容“虚化”。条文“虚化”是造成地方性法规针对性不足、可操作性缺失的直接原因。表现为两个方面：一是照搬照抄内容多。出台了上位的法律、行政法规，就准备跟进制定一部法规，于是在立法宗旨、权利义务、责任承担等的条文拟定上与上位法或“先导”法存在高度的一致性，既是贯彻、借鉴，也是规避风险。在实施性法规中，这种现象格外明显，如1996年制定的《上海市实施〈中华人民共和国农业技术推广法〉办法》，与1993年颁布的上位法《中华人民共和国农业技术推广法》重复或相似的条文有25条，占36条总条文数的69.44%。照搬照抄的后果，一方面使得法官在检索适用时遇到与上位法存在高度相似性的地方性法规条文难以产生“经济实用”的认同感，间接降低了地方性法规在司法裁判中的适用权重；另一方面也导致法规对社会行为的规范作用明显降低，有沦为好看而无用的“花瓶”之嫌。二是法律责任被“虚置”。表现一，法规条款细化、量化不够导致规定宽泛、笼统，难以付诸实践，特别在法律责任部分，模糊性的规定给司法适用造成困难。对地方性法规可操作性不强的诟病，根源即在于法律后果的规定不详。如“由司法行政部门依法给予行政处分和行政处罚”〔15〕《上海市法律援助若干规定》第18条。未明确何种程度的处分和处罚；“由卫生行政部门或者人民政府责令限期改正”〔16〕《上海市发展中医条例》第24条。中“限期”的时限难以把握；“应当依法予以赔偿”〔17〕《上海市拆除违法建筑若干规定》第15条。中依的是何法、赔偿到何程度均需推敲。“及时”“限期”“按时”“有关”等不确定语言的大量使用，导致具体适用时还需要根据情况予以“诠释”，客观上给法官带来技术难题和解释出错的风险，因此法官的适用积极性自然不高。表现二，随着各类法律的逐步制定完善，地方性法规的立法空间事实上是被逐步挤压缩小了，很多原来地方立法可以先行先试的做法，都必须修改或废止，这种情况在《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》三大行政实体法施行后特别突出。调整手段的受限性使得地方性法规在设定法律责任时“束手束脚”，有的仅规定了义务，却没有违反义务的责任承担方式和处置手段，导致难以执行和适用。

（3）立法解释缺位。《立法法》中并无涉及地方性法规解释的规定。《上海市制定地方性法规条例》第四章专门对法规解释做了规定，明确市人大常委会拥有解释权，所做的“地方性法规解释同地方性法规具有同等效力”。可实际上，地方立法机关专门就地方性法规作出立法解释的情形极为少见。在上海人大网上甚至查不到任何法规解释。立法解释的缺位，客观上加剧了法官适用的障碍。

2.行政机关主导立法导致行政管制法色彩浓厚。理论上，可以提出地方性法规议案的主体很多，〔18〕参见《上海市制定地方性法规条例》第18条：“主任会议可以向常务委员会提出地方性法规案，由常务委员会会议审议。主任会议可以委托常务委员会相关工作机构负责人在常务委员会全体会议上作地方性法规草案的说明。市人民政府、市人民代表大会各专门委员会，可以向常务委员会提出地方性法规案，由主任会议决定提请常务委员会会议审议，或者先交有关的专门委员会审议、提出意见，也可以委托常务委员会法制工作机构研究、提出意见，再决定提请常务委员会会议审议。如果主任会议认为法规案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。”第19条：“常务委员会组成人员五人以上联名，可以向常务委员会提出地方性法规案，由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议，或者先交有关的专门委员会审议、提出意见，再决定是否提请常务委员会会议审议。不提请常务委员会会议审议的，应当向常务委员会会议报告并向提案人说明。专门委员会审议的时候，可以邀请提出地方性法规案的常务委员会组成人员列席会议。”但“常见立法运作模式是：政府提出议案，同级人大常委会审议。政府主动，人大被动。”〔19〕陈俊：《〈立法法〉修改后中国立法体制的发展展望》，载《中国社会科学院研究生院学报》2015年第6期。如《上海市人大常委会2017年度立法工作计划》中列出的“2016年度立法结转项目”“拟适时提请常委会会议初审的法规案”“条件成熟即提请常委会会议初审的法规案”“重点调研的法规案”共4类计22件法规立项计划中，提案人为市政府的竟有17件，占比高达77.27%。〔20〕上海人大网：《上海市人大常委会2017年度立法工作计划》，http://www.spcsc.sh.cn/n1939/n1944/n1946/n2029/u1ai140422.html，2017年6月15日访问。行政机关主导立法体现在两个方面：一是法规草案起草由政府部门承担（如具体委办局、政府法制办）；二是法规涉及的人财物调配或专业技术问题需要得到政府部门的参与或认可。这种模式下，许多行政管理中的规范性文件得以转化为地方性法规，法规中往往体现出极强的部门利益特征，带有明显的行政管制本位和地方保护主义色彩。上海176件地方性法规中，光带有“管理”字样的就有39件，占到1/5强，还有诸如《上海市公共场所控制吸烟条例》《上海市产品质量条例》等，也明显属于管制色彩明显的法规。与之相对应，援引地方性法规的2623份文书中，行政和赔偿案件文书共有1116件，占比达42.55%，远高于行政和赔偿案件共11903件占上海法院民事、行政和赔偿总案件数589870件的2.02%。即使考虑到行政案件上诉率远高于民事案件，仅考查一审案件，在一审1644份文书中，行政和赔偿案件文书也有654份，占比39.78%，仍远高于一审行政和赔偿案件7113件占一审民事、行政和赔偿总案件数515131件的比例1.38%。对于数量庞大的民事案件而言，地方性法规行政管理规范越多，民事权利内容就相应越少，对民事诉讼的可适用性就越低，在民事审判中的低适用率进一步拉低了地方性法规在整个司法适用中的比例。

3.地方性法规清理不及时。时势的变化对地方性法规的制定、修改、废止不断提出新的要求，但当前的法规清理速度仍然难以适应司法审判的需求。首先，新法规的制定有待加快。在现行有效的176件法规中，最早的制定于1986年，且平均每年制定法规不到6件，这与上海的高速发展难以匹配。考虑到人大及其常委会的开会周期和立法审读程序，立法速度短时期内难以加快，立法项目目前已经成为一种稀缺资源，在各方的立法博弈中，司法适用性往往不是考虑重点。其次，立法的修改、废止应当及时。《立法法》第73条规定在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规在同上位法抵触时应当由制定机关及时修改或废止，以保证国家法制的统一。可碍于地方立法周期和立法资源有限，很多时候地方性法规的修订和废止距离相抵触的上位法出台都有一段时间间隔，这段时间内，同时有效的下位法与上位法之间的冲突给司法适用带来难题。如1995年制定的《上海市出租汽车管理条例》第11条（2015年修订，但该条未更改）规定：“出租汽车驾驶员必须具备下列条件：（一）有本市常住户籍；……”该限制性规定，与2004年施行的《行政许可法》第15条规定的地方性法规“设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场”相冲突，如若发生相关诉讼，法官难以应对。

（二）主、客观原因导致法官适用地方性法规较少

1.主观心理因素。首先，法官大多对地方性法规重视不够。相对于其他规范性文件，法律确实在审判中发挥着最重要的作用。法官对法律的重视，有时加剧了地方性法规的边缘化。如新《民法总则》第143条规定“不违反法律、行政法规的强制性规定”的民事法律行为有效，将违反地方性法规强制性规定不导致无效的情形扩大到所有民事法律行为范畴。事实上，民事司法实践中真正发挥指引作用的，依照重要性依次是法律、行政法规、司法解释、指导性案例、最高院审判会议纪要、高院指导意见、公报案例等，除非当事人举证提及地方性法规，法官大多不会主动适用；而行政诉讼因行政机关负举证责任，其举证职权依据、法律适用时往往用到地方性法规，司法审查因而涉及较多，但地方性法规的重要性也常在真正隶属行政管理范畴的国务院部门规章、地方政府规章甚至规范性文件之下。其次，法官检法适用、文书写作的习惯影响。办理民事、行政案件的法官，案头大多备有《合同法》《侵权责任法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律书籍，办案时随时翻阅检索，却鲜见备有地方性法规以备不时之需的。在裁判文书写作时，将原有类似案件文书作为模板加以增删修改也是办案常态，如若原来模板中没有适用地方性法规，大多一并沿用。两相作用下，地方性法规因“前辈”法官的忽略，也就继续为“新”法官所忽略。也有反例，如引用《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》作为裁判依据的57份离婚纠纷判决，均为同一法院同一个庭室所判，很大可能性系在文书制作过程中共用了同一模板。再次，法官出于自我保护的考虑。甘肃酒泉案和河南种子案的风波之后，司法界大多有了适用地方性法规存在风险的心理，为职业前景计，对地方性法规消极适用不失为法官的一种自我保护。

2.客观制约条件。首先，地方性法规的学习和适用培训缺失。当《民事诉讼法》《民法总则》等重量级法律出台后，各级法院积极组织各类培训和学习，而地方性法规的颁布、修改、废止，除了地方立法机关和直接相关的政府部门外，法院很少系统地学习和培训。其次，法院办案压力的现状限制了法官的精力。再次，电子检索工具存在缺陷。现有的法律法规检索系统对于法律、行政法规、司法解释等国家层面的法律规范收录较全，但对地方性法规的覆盖和更新尚不到位，有的没有收录，有的更新不及时，不利于检索适用。

（三）立法与司法的制度衔接存在缺陷

1.裁判文书的写作规范：“依照”与“参照”。按照《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称《引用规定》）和《文书制作规范》，地方性法规可以作为裁判依据引用，表述为“依照……规定，裁定/判决如下”，而非“参照”。另外，《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》第9条规定：“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”，此处的“参照”却是指“将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”，明显与行政审判中的“参照规章”（作为裁判依据引用）用法不同，可见“参照”一词在司法文件中本身也有多种含义，如若认为地方性法规只能“参照”，一种解释就是其甚至不能被裁判依据引用，显然与现有规定相悖。

全国人大常委会法制委员会制定的《立法技术规范（试行）（一）》中明确：“规定以法律法规作为依据的，一般用‘依照’。” “‘参照’一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。”按照此意义的“依照”和“参照”用法，鉴于在裁判文书中的先导词为“依照”，也可反推出地方性法规具有依据地位。综上，学界的争论，更多是一种理论探讨，不应成为地方性法规司法适用的障碍。

2.法律冲突的应对漏洞：新上位法与旧下位法。《立法法》第96条、第97条、第99条明确上位法制定后，制定下位法不得与上位法冲突，否则违法。《立法法》第73条规定旧地方性法规与新上位法抵触的规定无效，但需通过制定机关修改或废止。可见，存在与新上位法冲突的地方性法规有待制定机关修改或废止，否则仍应当认定有效，而在认定地方性法规与上位法抵触的规定无效时，实质上是要求在执法或司法适用中排除地方性法规抵触部分的适用，“选择”适用上位法，但这与地方性法规不能拒绝适用的“依据”地位又产生了矛盾。

由于司法实务界对“司法审查”一词讳莫如深，只做不说的“选择适用”方式逐渐由学界总结而至实务界潜移默化发挥作用。最高人民法院《引用规定》第7条规定：“人民法院制作裁判文书……，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”，也变相否定了司法裁判中分析和确认下位法违法的做法。在裁判中回避对地方性法规和上位法各自合法性的分析，直接“选择适用”，势必产生裁判说理的逻辑漏洞，降低裁判内容的说服力，使得解读司法文书成为难题，在带给法官不自信和难以自圆其说困扰的同时，适用地方性法规也自然而然成为了令法官厌烦的事情。当然，《立法法》规定的审查机制或许也能解决此类法律冲突，但仅规定了审查主体，而没有规定相应的审查程序和期限。倘若将新上位法与旧地方性法规之间的冲突，逐级上报到最高院并提交全国人大常委会审查，或者报告市人大常委会等待反馈，其耗时费力均可想见，对基层司法效率又是一大考验。

可见，当前对旧地方性法规与新上位法的冲突，“选择适用”上位法只能是一种默认适用的规则，虽缺乏合法性论证，又有违裁判文书说理透彻的要求，但相对于提交最高司法或立法机关答复、审查的耗时费力，此种尚不完善的法律冲突应对模式仍较为可行。

3.法官权益的保障不力：独立行使审判权与责任承担。河南种子案之所以引起法律界轩然大波，很大程度上与该案法官差点遭受的撤销职务、免去审判资格的境遇有关。其本质是地方司法与立法之间权力的碰撞：是法官维护法制统一“审视”地方立法，还是地方立法机关维护立法权威监督地方司法？法院独立行使审判权是宪法赋予的职权，法官是承担具体审判工作的个体，其职务和审判资格是其基本权益的附着载体，并不与具体个案情况直接发生联系，即使裁判文书表述不当或者案件被发回改判，追责也应当在工作业绩考核范围内。只要不存在徇私枉法等违法犯罪情形，正常的职务行为不应遭受牵连职业身份的惩罚。

河南种子案的警示效应之强，至今再没有法官敢于在裁判中分析和确认地方性法规违反上位法无效（也逐渐为相关规定所禁止），即使这种情况事实上一再出现。事实上，法官在审判实践中很大程度上回避了裁判说理明确与不得做地方性法规合法性评判的矛盾，有选择地适用了一种法律规范。按照法律规定，地方司法既要对地方人大负责，也要尊重宪法、法律和维护法制统一，司法审判面对诸如地方立法权力的干涉，如何保持中立，法官如何在“法官对办案质量终身负责”的高悬利剑下依法使审判权，如何兼顾公正司法与保护自身权益之间的平衡，都是值得深入思考的问题。只有法官权益和职业地位得到充分保障，面对法律冲突，法官才敢于运用司法智慧作出创见性的处理，地方性法规司法适用中的难题才能真正得到解决。

三、探索中的路径：地方立法与司法适用互为助力

地方性法规在司法审判适用中产生的问题，本质上是立法与司法相互渗透、冲突、促进的过程，是我国法治建设进程中重要的一环。为规范和促进地方性法规的适用，妥善兼顾尊重地方立法权威与国家司法严谨性之间的平衡，可以从地方立法和司法适用两个层面探索解决路径。

（一）地方立法层面

1.建立科学合理的法规立项制度。立法资源的有限性，决定了立法者应当理性追求立法资源投入产出的最优化，科学合理地分配立法项目，及时制定解决相应社会问题的“良”法。

（1）确定地方专属立法事项。在“统一”和“分层级”的立法体制下，地方立法机关在法定的立法权限和范围内，应当拥有不受干涉的的立法领域，即地方专属立法事项。只有明确此类事项的范围，才能在维护法制统一的前提下自主选择出契合地方实际的法规项目。《立法法》第73条规定属于“地方性事务”的事项可以制定地方性法规，却未明确“地方性事务”的具体内容，但参考《立法法》第72条将立法权授予设区的市的同时，将其限定在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三个领域，可视为对省级立法机关的专属立法事项的指向。由此，笔者认为，在制定属于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三个领域的属于地方专属立法事项的法规时，应当充分体现地方立法的主动性和灵活性，前瞻性地论证法规的司法适用可行性，大胆拟定可以直接指引司法裁判的法规条文。

（2）完善立项规划论证。首先，应当发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用，为制定司法适用性高（特别是民事审判中）的法规奠定前提。由地方立法机关组织起草、协调、听证、评估涉及区域内全体公民一体遵守、特殊群体权利义务、基层政权和民主建设等事项的法规；〔21〕刘松山：《地方性法规与政府规章的权限界分》，载《中国法律评论》2015年第4期。减少明显带有行政管制色彩的法规立项，强调“政府服务性条款、权责一致条款，……，逐步引导政府转变立法理念，转变职能”。〔22〕前引〔2〕，刘松山文。其次，应当减少司法适用性低的“冷门”法规数量。扩大民主立法途径，定期征求公众、人大代表等的法规立项意向；提高公众意见权重，使其能够与行政机关意见相抗衡；加大住房、就业、社会保障等民生方面的法规立项比重，减少专业技术性强或调整范围小众的“冷门”法规的立项，使民众对地方立法有参与感和发言欲望。

（3）扩大提案主体范围。地方司法机关是地方性法规的主要适用主体，对法规适用中存在的问题和障碍最为了解，为提高地方性法规的司法适用性，理应赋予地方司法机关地方性法规制定或修改的提案权。但各地立法实践中，可能基于会否侵犯国家立法权限的顾虑，对地方司法机关（主要是高院）是否具有地方性法规提案权的规定并不一致，如《江苏省制定和批准地方性法规条例》规定“省高级人民法院……可以向省人民代表大会提出地方性法规案”，而上海却未赋予市高院提案权。〔23〕参见《上海市制定地方性法规条例》第6条、第7条，《江苏省制定和批准地方性法规条例》第18条。《立法法》第77条规定地方性法规案的提出、审议和表决，参照全国人大立法程序由本级人大规定，而《立法法》第14条规定最高院有权提出法律案，因此，赋予省级高院地方性法规提案权符合《立法法》指向。为加快带有普遍性的司法适用问题的立法解决，建议扩大上海地方性法规的提案主体范围，对相关规定做如下修改：“市人民代表大会常务委员会、市人民政府、市高级人民法院、市人民检察院、市人民代表大会各专门委员会，可以向市人民代表大会提出地方性法规案，由主席团决定列入会议议程。”

2.增强法规内容的针对性和可操作性。为便于司法适用，可以通过突出地方立法针对性，以及注重法规条文可操作性等方式增强地方性法规的可适用性。

（1）突出地方立法针对性。首先，尽量避免重复立法。《立法法》在2015年修订时也特意在第73条增加一款：“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”地方性法规制定时，不应片面追求大而全的法规，应当根据地方需要，有几条立几条、成熟几条修改几条即可，注重条文的实用性。典型例证，如1999年制定的《上海市拆除违法建筑若干规定》，至2009年修订之前仅有10条，却起到了很好的填补空白、指引行政执法和司法适用的作用。其次，减少倡导性立法。“宜粗不宜细”的立法方针在中国特色社会主义法律体系形成之后已经不再适应时代需要，当前立法强调的是精准、可资解决实际问题。因此，应当少立促进、推进、鼓励等原则性条文较多的倡导性法规，将立法重点着眼于城市建设和管理等适用性较强的领域。第三，及时清理法规。根据上位法的制定修改情况，及时修改或废止与上位法冲突的内容，避免 “违法”条文的产生和延续；定期对已经不再符合区域实际或调整范围过小不再具有司法适用性的法规作出清理，为法规库“瘦身”。

（2）注重法规条文可操作性。法律条文是法律规范的载体，相较于同属于法律规范之一种的法律原则，法律规则显然更具有司法适用性。要强化法律条文的可操作性，就必须在法律规则的数量和质量上做文章。一般认为，法律规则的结构形式为：假定条件、行为模式、法律后果。应灵活运用立法技术，致力于法律规则中法律后果的细化和明确化，在不超越地方立法权限的前提下，“采用‘一个行为对应特定法律责任’的表述方法”“尽可能坚持‘法律责任与违法行为一一对应’的原则”，〔24〕徐向华、阎锐、王永刚：《执法视角下的法律责任设定——上海市地方性法规法律责任执法情况实证研究》，载《法学》2006年第12期。降低司法适用难度，提升法官检索适用法条的效率。

3.健全法规解释制度。依据某一法律规范作出一项司法裁判之前，必须正确理解该规定的含义，但基于文字表达的多义性、出现立法时未预见的新情况、与新制定的法律规范存在冲突等原因，有时候需要对具体条文做进一步的说明，这就涉及对规范性法律文件的解释。要加强地方性法规的司法适用，就必须健全相应的法规解释制度。首先，应当加强地方人大常委会的立法解释。《上海市制定地方性法规条例》规定法规解释主体为市人大常委会，也明确市高院可以书面提出法规解释的要求，但解释出台的具体规则、时限要求等仍不明确。修改《上海市制定地方性法规条例》时，应明确解释同地方性法规具有同等效力，建立常态化的地方立法解释制度，对地方立法解释的具体规则、主体、时限要求等作出细化规定。其次，应当确认地方司法机关适用法规的解释权力。《江苏省制定和批准地方性法规条例》第65条规定省高院可以对地方性法规具体应用的问题在职责范围内进行解释，第68条规定此类解释“应当在本行政区域内公开发行的报刊上刊载”，可见该解释具有法律效力。笔者认为，江苏的规定契合司法审判要求和法规适用规律，现行《上海市制定地方性法规条例》却未做类似规定，建议在今后修改法规时增加相应内容，赋予高院适用法规的解释权，增强法院适用地方性法规的积极性和灵活性。

（二）司法适用层面

1.重视地方性法规：避免适用法律错误。既然地方性法规是法定民事、行政审判依据，无论实际效用如何，理论上，每一个案件的审理，法官都必须考虑相关地方性法规是否做出规定、是否应当适用、是否存在限制适用的因素。

（1）要横向了解地方性法规基本情况。汇总梳理地方性法规总数、各领域分布情况、制定修改主体和时间等基本信息，根据案件类型重点备查相关法规，对可能适用的法规做好智力储备和心理预期。就笔者所查，在以下几个领域，上海的地方性法规做了具有地方特色或者较上位法可操作性更强的规定，审理相关案件时应当注意备查：①房屋租赁领域，《上海市房屋租赁条例》第8条的规定细化了将导致房屋租赁合同无效的禁止出租房屋的情形，第39-41条规定了公有租赁房屋变更承租户名的条件；②物业管理领域，《上海市住宅物业管理规定》对业主、业主大会、业委会等主体的权利义务做了较《物权法》《物业管理条例》更为细化的规定；③房地产管理领域，《上海市房地产登记条例》对房地产登记行为做了规范、明确、细化的规定；④劳动合同领域，《上海市劳动合同条例》于2002年施行，上位的《劳动合同法》于2008年施行，前者的制定施行日期均早于后者，与后者相抵触的内容应当在法规修订时作出相应修改，但《上海市劳动合同条例》对未订立书面劳动合同的劳动关系及劳动报酬做了有利于劳动者的原则规定；〔25〕《上海市劳动合同条例》第27条：“应当订立书面劳动合同而未订立，但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的，当事人的劳动合同关系成立，劳动者的劳动报酬和劳动条件，按照下列规定确认：（一）劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度、集体合同规定或者法定劳动标准相应内容的，按照实际已经履行的内容确认；（二）劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度、集体合同或者法定劳动标准的，按照有利于劳动者的原则确认。”⑤饲养动物监管领域，《上海市养犬管理条例》对涉及城市养犬的政府监管、养犬人自律、基层组织参与、社会公众监督等方面的行政管理、民事侵权等均做了详细规定；⑥出租汽车管理领域，《上海市出租汽车管理条例》对从事客运服务的个体工商户、出租汽车驾驶员的资质，以及乘客的权利义务等，均做了地方特色的规定；⑦学生权益保护领域，《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》第9条、第10条分别明确了造成学生伤害事故学校应当承担赔偿责任、不应当承担赔偿责任的情形，第18、19、20、21条明确了发生学生伤害事故后责任人的赔偿范围；⑧老年人权益保护领域，相较于上位的《老年人权益保障法》，《上海市老年人权益保障条例》第17条细化和拓展了老年人居住权益的保护，并明确房屋征收过程中应当保护老年人的权利；〔26〕《上海市老年人权益保障条例》第17条：“赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人居住或者迁居条件低劣的房屋；对老年人自有的住房，负有维修的义务。老年人自有或者承租的住房，子女或者其他亲属不得侵占，不得擅自改变产权关系或者租赁关系。老年人与子女或者其他亲属共同出资购买的住房，老年人依法享有相应的房屋所有权和居住权。子女或者其他亲属出资购买老年人原来承租或者居住的唯一住房，应当保证老年人继续居住的权利。子女或者其他亲属经老年人同意，借用老年人房屋的，到约定归还期限应当及时归还，不得无故拖延。居住在老年人自有住房中的成年子女或者其他亲属，老年人不同意其继续居住的，应当及时迁出。征收老年人享有份额的住房，应当依法保障老年人的权利。”⑨城市管理执法领域，在城管执法领域上位法缺位的情况下，《上海市城市管理行政执法条例》根据上海的城市管理特点，对城市管理相对集中行政处罚权进行了明确和规范；⑩燃气管理领域，《上海市燃气管理条例》第24条细化了逾期支付燃气费的可以中止供气的事前通知义务和具体时限要求。〔27〕《上海市燃气管理条例》第24条：“用户应当按时支付燃气使用费，不得拖欠、拒绝支付;逾期不支付的，燃气企业应当向用户发出支付燃气使用费的催缴通知。用户自燃气企业催缴通知规定的期限届满之日起六十日内仍不支付燃气使用费的，燃气企业可以中止供气，但应当在中止供气的十五日前书面通知用户。用户支付所欠燃气使用费后，燃气企业应当及时恢复供气。”

（2）要纵向梳理某一领域案件审判中可能涉及的规范性文件。抛开法理、习惯等非规范性文件不论，审判中可能影响法官判案思路的规范性文件，不仅包括法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规等可以直接引用为裁判依据的文件，实践中还有各级法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、审判业务庭的答复、参考性案例等几乎不会出现在裁判文书中的文本，其间表现为依照、参照、说理阐述、参考等复杂的关系，应厘清各规范之间的关系，坚持地方性法规的依据地位，有的放矢（见图2）。

（3）要加强对地方性法规的学习和更新。地方性法规每年均有增删修改，要准确检索原因，必须不断更新地方性法规数据库，加强对新制定、修改法规的理解与适用，避免裁判文书中援引失效的错误版本。

（4）要善用检索工具提升找法能力。由于地方性法规汇编书籍较少，检索多通过互联网电子数据库进行。经检验，全国人大主办的“中国法律法规数据库”收录各地地方性法规较全，而各省市人大网站对于本地法规的修订废止信息的更新一般更为及时。

图2

2.依法检索适用：加强裁判文书说理。任何法律规范的适用都离不开对其的理解与解释。裁判文书援引地方性法规时，应当对条文的含义及对案件的可适用性作出解释，建立所认定的事实与援引的法律条文之间的逻辑联系。

首先，要合理回应当事人的诉辩意见。对于当事人进行诉辩的主要事实和法律依据，应当在理由部分明确作出回应，表明哪些事实可能因证据不充分而难以被采信，哪些诉辩主张因违反法律规定或缺乏法律依据而难以获得支持，对包括地方性法规在内的法律适用作出清晰、确定的答复，让当事人明白其意见正确与否及相关理由。

其次，要勇于解释法律条文的具体含义。当法律适用成为案件审理焦点时，法官不得拒绝裁判，有义务将适用的法律条款的含义、原理及其价值取向，结合案件事实阐述清楚，作出具有社会公信力的评述。

再次，要建立清晰的事实与法律之间的逻辑推理联系。有明文规定时，要按照演绎逻辑的推理方法，将地方性法规的规定作为三段论的大前提，明确地呈现出来；在存在法律漏洞不得不采用类推方法予以填补时，应将类比的法规条文、裁判先例等的要素明确罗列出来，查明与待证事实之间的相似点，作出符合逻辑的推断。

最后，要在事实、理由、裁判依据各部分前后呼应、一脉相承。作为主要裁判理由的法规条文，即使不以全文引用的方式出现在理由部分，也应当在概述其含义时明确地方性法规出处，并在裁判理由部分引用；尽量避免理由或裁判依据部分突然“出现”地方性法规、以及前文着重援用地方性法规说理定案却在裁判依据部分突然“消失”的“诉讼突袭”行为。

3.建立冲突规则：规避司法与立法的直接冲突。抛开“依据”与“参照”、必须适用与选择适用、径行裁判与直接表述等争议，面对地方性法规与上位法“不一致”或“抵触”的情形，建立符合法律规定、又不会给法官带来职业风险的冲突规则，必须确认三个前提：一是地方性法规在民事、行政审判中处于法律依据地位；二是《立法法》及其他法律规范未对地方性法规与上位法相冲突时如何适用作出明确规定；三是“不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”。

鉴于各地地方性法规提案权及解释权规定不一致，以上海为例，冲突规则可建立如下（见图3）：①对地方性法规与上位法之间的冲突作出判断：冲突是否实质存在、是否可以直接判断出何者应当适用。②能够直接判断出应当适用的规范性法律文件的，直接选择适用，作出裁判。裁判说理中客观陈述法律冲突及选择适用的理由，但不得自行认定相关规范性法律文件的效力。如2004年《行政许可法》施行后，地方性法规“不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”，以前的规定应当“停止执行”，行政案件审理中发现地方性法规违反该条文设置行政许可的，都不应适用。③因出现新情况、法规内容存在歧义等原因，难以选择适用的，可将问题上报高院，并由高院申请地方人大常委会作出地方立法解释，根据该解释能够确定应当选择适用的规范性法律文件的，直接选择适用。④若经由地方人大常委会作出解释后仍然难以选择适用，或难以适用的症结在于上位法规定，应将问题上报高院，并由高院请示最高院作出答复，然后按照答复作出裁判。⑤结案后，将法律冲突上报高院，由高院向地方人大常委会提出清理地方性法规的建议，最终由地方人大及其常委会决定是否修改或废止；〔28〕《上海市制定地方性法规条例》第65条：“……市人民政府及其工作部门、市高级及中级人民法院、市人民检察院及其分院，应当根据地方性法规实施情况向市人民代表大会常务委员会提出清理法规的建议。”或者逐级上报至最高院，由最高院向全国人大常委会提出书面审查申请，最终由全国人大常委会决定是否撤销地方性法规。

图3

结 语

地方性法规在司法审判中的适用，既是评判地方立法实际效用的指标和确保国家法制统一的重要方式，又关系到法官准确适法裁判以及司法与地方立法的良性互动。由此，无论是对于审判依据的法理思考，还是法律冲突的司法适用规则建立，都具有显著的建设性价值。要提高地方性法规的适用率，除地方立法和司法层面可做的路径探索外，更为根本的是契合司法改革目标，从司法审判不受干扰、司法权威和公信力提升、法官职务行为免责等顶层设计上作出突破，惟其如此，才能真正推进依法治国。