历史造就制度——从“马伯里诉麦迪逊案”谈起

党婕 蔡尔琪（烟台大学，山东 烟台 264005）

一、案件的概述

美国第三任总统——民主共和党人杰斐逊，在与第二任美国总统——联邦党人亚当斯交接之时，在其任期的最后一天的午夜突击任命了42名治安法官，马伯里就是其中之一，但因为疏忽和忙乱马歇尔在卸任之前并未及时把委任状发放至其手中，新总统上任后要求国务卿麦迪逊扣发委任状，未收到委任状的马伯里一张状纸把麦迪逊告到了最高法院，要求最高法院下达执行令。时任最高法院首席大法官的马歇尔，运用高超的法律技巧和智慧，判决该案中所援引的《1787年司法条例》的第十三条因违宪而无效，从而解决了该案。。

从此，最高法院不仅拥有违宪审查权，而且在某种意义上拥有了“最终立法权”。通过马伯里诉麦迪逊一案的判决，初步确立了联邦最高法院在美国政治生活中至高无上的权威，这对美国的政治制度产生了深远的影响。

二、朱苏力教授对此案的解读

（一）不能仅基于道德或者个人的动机来评价制度的形成

对制度的评价需要基于理性和对纵观历史后的感受，因为制度在历史上所具有的伟大的意义常常是出于后人的比较总结。虽然因马伯利诉麦迪逊这一案件而产生并发展的违宪审查制度得到了很多法学家的认同和赞美，但不能否认的是这一制度的确立完全是出于历史的偶然。因为当时美国的政治斗争非常的激烈，两大政治战营的角逐处于白热化的阶段，联邦党派和民主党派之间的争权夺利异常的惨烈，可以说违宪审查制度是政治家们斗争与妥协的产物。因此，在违宪审查的制度形成中，道德或者正义在其中所起到的作用并没有人们常常自以为的那么大。

朱苏力教授认为制度既不完全是出于理性的决断形成的，也不是一种随机的、不需要任何条件就可以形成的。他认为制度的形成会受到多种社会的、人为的因素的共同影响，同时，也不仅仅只受到某一政权或者某位政治家单一的作用，还包括由法学家、历史学家出于职业道德等进行推动的因素。

（二）制度形成的逻辑是历时性的而非共时性的

制度的发生、形成与确立并不是在短暂时间内就可以形成的，往往是经过时间的流逝逐步积淀，通过无数人的历史活动逐步形成。对这一过程,朱苏力教授在很大程度上肯定了政治、经济、社会、制度建构者本身等“构成性因素”对制度产生和形成过程中发挥的作用。但是,不得不说的是，对于制度的错误认识现在仍普遍存在于人们的认知之中。在实践中常体现为,仅仅热衷从逻辑上而非从实际需要上去建构一个庞大的制度或者制度体系,但却缺乏对执行这一制度或制度体系的热情。一旦时过境迁,制度就成为制度汇编中的文字，泛黄的纸页仅仅是其存在过的证明。哈耶克曾说,制度是人类行动的产物,也是演化的产物。这句话表明，如果制度没有变成一种行动，没有在社会实践中发挥出应有的作用，且并未对社会产生一定的影响，就不能将其称之为真正的制度，只能将定义为一些规定的集合。

三、此案之我见

（一）政治人物的智慧与信念会影响制度的形成

马伯里诉麦迪逊案之所以在美国的历史上如此著名是因为该案判决确立了违宪审查权，即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法,这一判决开创了宪法司法化的先河。

但从一定角度来说，违宪审查制度的确立是出于历史的偶然，它产生于美国两大党派之间的争权夺利，是政治家们在追求各自利益过程中形成的副产品。然而从另一方面来说，美国这一司法体制的形成与美国联邦最高法院首席大法官马歇尔的高超政治智慧与信念密不可分，马歇尔大法官通过其个人的政治魅力，机敏的司法嗅觉，恰到分寸的狡猾，以及他对法律规定的娴熟且创造性的运用打破了两难的困境，既维护了最高法院的尊严，避免了同行政部门直接产生冲突，还促使了违宪审查制度的确立，强化了宪法在美国宪政中的作用，对美国的制度构建具有重要的价值。

（二）制度的必然形成有偶然的巧合羁绊

第一，首先，近代以来，西方先进的宪政思想，如洛克、孟德斯鸠等人的宪政思想，在美国得到了较高的认可，这为美国违宪审查制度的产生奠定了思想基础。再者，在联邦宪法通过之前，美国的很多法院已经关注到对涉及维护违宪审查权的问题，因此，在该案之前，美国违宪审查制度就已经具备了较为坚实的实践基础。况且，美国的法律较为完善，其中的宪政法律也为马伯里诉麦迪逊案的解决提供了法律依据。

其次，马伯里诉麦迪逊的案件中比较巧合的是，它既没有涉及其他国家机关的权力，也没有涉及公民自身的宪法权利，所涉及的恰巧是法院自身的权力。而马歇尔大法官在判决中表述的是联邦最高法院自身对案件没有管辖权，而不是说法院有表决权，案件的判决表面上看来是麦迪逊胜诉，马伯里败诉，但事实上，美国最高法院凭借此次的裁决，不仅巧妙地避开了与行政部门的正面交锋，而且以对宪法的解释权和对法律的审查权确立了司法部门在三权分立体系中的位置，借助这一机会促使其真正地成为了与立法、行政部门相互制衡和发展的机构。

（三）制度的形成是个循序渐进的过程

虽然美国宪法并没有规定美国法院包括联邦法院的违宪审查权，但是基于美国的政治体制、文化、法律传统，法院拥有违宪审查权是必然的。实际上，早在马伯里案之前，法院行使法律解释权、宣布违反宪法或“共同理性”的法律无效，在各州司法实践中就不乏先例。就违宪审查问题而言，在美国建国的初期一直充满争议，没有达成共识，但大部分人倾向于赞同违宪审查合法化这一观点。而马伯里案的出现，通过马歇尔大法官明确的具有权威性的司法判决，终于终结了这场持久的讨论，并促使了法院违宪审查权的确立。但历史进程不是尺寸之间，制度创新也不是一蹴而就，仍旧需要我们进一步的深思。

结语

本文通过对“马伯里诉麦迪逊案”进行了再理解，结合朱苏力老师在《制度是如何形成的》一文中的观点提出了自己相应的见解，但因为自身涉猎的不如，视野比较浅显，可能提出的看法略为单薄，不太成体系，但仍为能够有机会领略朱苏力教授以及其他学者对该案的点评而感到荣幸，我在今后的研究道路上会继续努力，进一步深造。