网络直播相关法律问题探讨

孙 涛

（231131 安徽省汽车工业学校 安徽 合肥）

最近央视曝光的一起刑事案件引起舆论关注：年近30岁的王某是江苏镇江某房地产开发公司的会计，自2015年10月到2017年2月之间，利用自己的职务便利，挪用公司公款930余万元，其中的766万元被他在各大直播平台打赏了主播。今年5月15日，法院对此案作出一审判决，判决王某犯职务侵占罪，判处7年有期徒刑，并处没收财产20万元，责令王某退回被害单位人民币930万元。

对于王某所受的刑罚没有歧义，但对女主播是否应退还所获打赏，网上争议颇大。有的网友说主播不可能知道钱是赃款，而且主播也付出了劳动，不该退；也有的说王买的是礼物，是交易行为，主播是善意取得，不需要退。也有网友认为是赠与，应该退还，等等。那么王某在网上打赏应该退还么？

一、王某网上打赏是赠与，女主播不能以善意取得获得赃款

为什么王某的行为是赠与呢？根据《中华人民共和国合同法》第十一章的规定，赠与合同，赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人同意接受的合同。

赠与行为是无对价的，是单务合同。打赏主播的钱与无偿取得是否性质相同有待研究，主播打赏有一定的赠与性质，但又有一定的表演观赏性质，在定性上还有争议。但就王某一案分析，王某在打赏给女主播时，女主播无任何义务，虽然女主播有才艺表演，但是这种才艺表演显然不能构成数百万钱款的对价。因此，王某的行为符合赠与的要件。

而善意取得，是取得所有权或他物权的制度，善意取得是一项保护正常交易的制度，在交易过程中，当事人无法知道对方是否有财产的处分权，也无义务无能力去调查，如果没有善意取得制度予以保护，交易无法正常进行，社会正常的秩序无法确保。

我国《物权法》第一百零六条第一款的规定，善意应符合三个条件：

（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（2）以合理的价格转让；

（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

我国《物权法》中规定“以合理的价格转让”就充分说明了这种行为的性质必须是有偿的，受赠、继承等无偿方式取得的物不能发生善意取得的效力。

那么女主播能否依据善意取得而获得这笔钱呢？毫无疑问，女主播无偿获得的钱款是不能构成善意取得。网友如果只是单纯认为女主播在获得钱财时不知道这是赃款，并且无义务也无能力对钱款进行甄别就认为就构成善意取得，是错误的。如果女主播知道这是赃款，那就是承担刑事责任，而不仅仅是民事责任的返还问题了。在无偿受让财产中，受让人取得了财产利益，返还其取得的财产并没有使其财产权益遭受损失。所以，受让人在取得财产时，必须以相应的财产或者支付金钱为代价，无偿取得财产不适用善意取得。

如果对上述分析还有所异议，那么依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条的规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的。

女主播获得数百万的赃款，是符合上述规定的第二种情形，应予追缴。

综上所述，不论就民事责任还是刑事责任，女主播都应该返还所获赃款。

二、规范网络直播相关建议

1.直播行业的自律

直播是近几年发展迅速的行业，2017年我国网络表演（直播）市场营收达到304.5亿元，相比2016年的218.5亿元，同比增长39%。网络直播已经成为网络文化内容供应、技术创新、商业模式创新的代表，成为网络文化市场重要组成部分。报告预测，到2020年，中国的网络直播将成千亿级大产业，生长空间巨大。它的产生、发展，是市场的选择，不能因为在发展中出现问题就去限制它甚至取消它，但如果对这些问题视而不见，也是不利于这个行业的。

除了上述案件，近来还出现未成年人借用父母的手机打赏的案例。因此，直播行业可以参考移动支付的防范措施，如在移动支付时会有相关提示，并且有限额。直播也可以在打赏时给予相关提示；在大额或者连续打赏时，除了给予警告式提示外，也可以在时间上设一定的限制。特别是在出现超的金额时，应当有相关措施进行核查。要注意可能出现的洗钱犯罪。

2.立法建议

网络直播已成为网络经济的重要组成部分，建议对网络直播等网络经济加强立法，以规避风险，更好的发展。法律的制定往往具有滞后性，如我国在2016年发布《互联网直播服务管理规定》，旨在促进互联网直播行业健康有序发展，弘扬社会主义核心价值观，维护国家利益和公共利益，为广大网民特别是青少年成长营造风清气正的网络空间，但是对类似上述案例的一些问题，尚无法规予以规范。

因此网络直播在立法时应具有前瞻性。具体而言，对网络直播应从两方面入手。一是修改现行法，对国家已经制定的相关法律加以适当修改，使其符合网络社会发展。二是制定单行法，规范直播行业相关行为。

直播是全新的经济形态，是互联网经济，因此，在立法环节要有所突破，不能因循守旧，不能因噎废食，立法的出发点应是促进发展，保驾护航，要积极参考国外立法。在立法时应广泛调研，听取社会各方面的意见，促使网络直播健康发展。

网络经济的立法要注意保护网民的人身财产安全，保护网民的隐私权，确保网民的信息安全。