罗马法监护制度于我国监护制度之思考

张坤

【摘 要】现代大陆法系的监护制度源于罗马法上的监护制度。但是，现代监护制度在监护对象、监护内容和监护监督机制等方面又远不同于古罗马的监护。本文通过对罗马法监护制度的简要介绍，将两种“监护”进行对比，并得出几点启示，包括增加监护类型，完善监护救济和对亲权制度的构建的探讨等，以期为中国监护制度的完善提供借鉴与参考。

【关键词】罗马法；监护；亲权

大陆法系的民法发轫罗马私法。现代民法中的监护制度在罗马法中也有详尽的规定。罗马法中的监护制度与现代监护制度大有不同。最明显的区别在于罗马法未成年人（未适婚人）的教养关系中明确地形成了亲权（家父权）与监护的分野，而我国的亲子法律关系构造中单纯以监护为之：监护人既可能是亲权人，也可能不是亲权人。

一、罗马法上监护制度概述

罗马法上的未适婚人监护制度之对象为自权人未成年人，狭义言之即为失去“家父”（包括家父死亡或人格减等）而變成“家父”的男性未适婚人（未成年人）。更明确的说，监护是对“不能自我保护的自由人给予保护的一种权力”。事实上，在古罗马相当长的一段时间内，监护并非是一项使人能够获得某种利益的工作。古罗马文献上也有关于“强迫”某人履行监护职责的规定以及大量关于监护职责豁免的规定。确定监护人大致有四种方式：一为遗嘱监护人，即家父在世时通过遗嘱指定监护人；二为法定监护，即在没有遗嘱指定时，亲等最近的宗亲属成为监护人；三为指定监护：在缺乏前两类监护人的情形下，执法官应未适婚人的亲属或邻居之请求为其指派监护人；四为信托监护。

可以说，古罗马监护制度发展的过程就是监护这一职责从特权走向义务的过程。早期的罗马社会由于生产力水平低下，监护制度的首要目的是保证被监护人的财产不因其幼稚而落入外人之手，保护监护人作为继承期待权人的利益。随着罗马社会的发展，氏族社会的瓦解，个人地位愈加突出，法律之于被监护人的定位不再是将其视为家族财产流失的危险因素而更加关注被监护人个体的成长。因此此时被监护人的利益保障更置于重要地位。

二、罗马法监护制度与我国监护制度之比较

从微观层面来看，我国当前的监护制度与罗马法之监护有殊多不同，但此种不同往往可归因于时代发展、观念革新与情势各异等事由。论述两者细微不同于本文主题实无必要。笔者选取以下较为重要的几个方面对两者不同作浅要述评。

（一）监护对象

上文已述，这是两者最主要的不同点，集中反映了罗马法和中国法在设立监护制度时的两种不同的形式逻辑与观念取向。罗马法上，在未成年人的抚育关系中，可以有两种形式：一为基于父权之下；二为基于监护之下。监护仅仅针对无父权下的未成年人。而我国立法却无上述区分，将为无民事行为能力人和限制行为能力人设定的保护人均称为监护人。诚如张俊浩先生所言，在中国人的生活中，双亲的地位是不同于其他亲属的。也就是说，在习惯法的层面上是有亲权存在的。《民法通则》是无法否认的，仅凭一纸文件是无法改变的。此监护模式忽视了父母作为被监护人的特殊性，抹煞了亲权与监护的分别。

（二）监护监督与救济机制

从十二表法起，在罗马法中就出现了两种针对监护人滥用职权行为的法律救济措施，即侵吞财产之诉和控告嫌疑监护人之诉，在共和国末期，除了上述的司法监督之外，还存在着其他监护人监督、亲属会议监督、社会民众和官方监督等。每一种方式均有效可行，以其他监护人监督为例，在罗马法的监护制度中，特别是法定监护，往往有多个监护人：其中一个为执行监护人，其余为名誉监护人。执行监护人执行日常监护事务而名誉监护人不参加事务但须对监护后果承担连带责任。因此，利用该“捆绑机制”，监护人之间的有效督促和监督被建立起来。反观中国的监护的监督机制，以《民法通则》第18条为例，其规定“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当赔偿损失。法院可以根据有关人员或有关单位的申请，撤销监护人的资格”，然而何为有关人员和有关单位？撤销监护人后有何补救措施？以上均未被立法提及。当然，这背后的原因还是我国传统立法不区分监护和亲权，将监护职责的落实寄托于人们能自觉遵守道德遵与家庭伦理。

三、罗马法监护制度给中国监护制度完善之启示

（一）增设监护类型

如前所述，罗马法上遗嘱监护是中国当前监护制度上所欠缺的。当然，并不是中国欠缺就当然地应当借鉴和引用。自比较法而言，德国、日本等大陆法系主要国家以民法典的形式，而英国、美国等国家以判例法的形式规定遗嘱指定监护具有优先效力。自法理分析，一来当事人父母能够懂得最大限度地保护自己孩子的利益，能够弥补指定监护和法定监督行事刻板之不足；二来也充分尊重了当事人在私法领域的意思自治。在具体安排上，要求遗嘱指导定监护必须满足以下条件才可成立：①只有未成年人的父母才能对未成年人设立；②被遗嘱指定的监护人愿意担任监护人；③不能损害被监护人的利益；④父母不能用遗嘱取消另一方的监护资格，但有特殊情形的除外。

（二）加强对监护人履职监督

2015年实行的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》首次细化提出了未成年人救助保护机构应当向人民法院申请撤销监护人资格和申请撤销监护人资格诉讼的具体条件和程序，应当说这是我国在完善监护人监督机制的一大进步。此外，德国、法国和日本设立的监护监督人制度、亲属会议制度、监护官署和监护法院等发源于罗马法监护监督的制度，均能为中国日后立法提供借鉴。

值得注意的是，社区监督、行政主管部门监督和人民团体监督等非司法救济模式应该先行。往后的监护立法，应当从重视亲权与监护的分野；加强事前、事中监督；扩大监督的主客体范围，制定考核机制等多方面入手，最大限度防止监护人侵害未成年人权益。

参考文献：

[1]黄风：《罗马法》，北京：中国人民大学出版社，2009年第一版，第109页。

[2]张俊浩：《民法学原理》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第161页。