是诈骗、盗窃还是侵占

读者来信

编辑同志：

近期遇到这样一个案件：李某去修手机，手机维修商王某在手机维修过程中以废旧零件更换下好的零件，导致手机无法正常使用，李某遂报案。派出所民警对此持有三种观点：一种观点认为，王某在手机维修过程中以非法占有为目的，隐瞒手机零件被更换的事实，对手机持有人有欺诈故意，因此应当构成诈骗罪；一种观点认为，王某在手机维修过程中以非法占有为目的，使用秘密手段，将原归手机持有人的手机零件据为己有，因此应当构成盗窃罪；还有一种观点认为，王某在维修手机时，将手机持有人交给自己保管、维修的手机零件非法占为己有，应当构成侵占罪。那么，此案应如何定性？

河南某派出所民警 小张

民警讨论

安徽省淮南市公安局淮舜分局 兰鑫：

王某的行为构成盗窃行为，应根据手机零件价值确定对其追究刑事责任或行政责任。

首先，要构成诈骗罪，必须是行为人实施诈骗行为后，使受害人主观上产生错误认识，受害人再基于错误认识处分财产，从而受到财产损失，行为人取得财产。本案中，王某是偷偷更换手机零件，李某并非基于错误的认识主动对手机零件进行处分，故王某的行为不构成诈骗罪。

其次，侵占罪是指以非法占有为目的，将数额较大的自己代为保管的他人财物或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，拒不退还的行为。本案中，王某因维修合法占有李某的手机及零部件，可视为代为保管他人财物，但在本案中并未体现出王某有拒不归还手机零件的行为，故其不能构成侵占罪。

最后，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。本案中，王某对李某的手机零件有非法占有的目的，并在李某不知情的情况下偷换了手机零件，属于“秘密窃取”的行为，且该行为侵犯了李某的财物，符合盗窃罪的构成要件，故如果手机零件价值达到“数额较大”的标准，应对王某以盗窃罪追究刑事责任，如果手机零件价值未达到“数额较大”的标准，应根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定对王某进行治安管理处罚。

江苏省泗阳县公安局李口派出所 高红柱：

对于李某的行为，我认为应构成盗窃罪。首先我们来看盗窃罪成立的条件：一是客观上该财物系他人占有状态。要求实施盗窃的行为人认识到该财物处于他人控制状态中，然后实施秘密手段窃取占有，才构成盗窃罪；反之，如果实施盗窃行为的财物并非处于他人占有的状态，而是处于无人认领、失控的状态占有该财物，不构成盗窃罪。二是行为人主观上具有非法占有故意。非法占有的故意，即明知道是他人财物而占有，拒不归还的。

财物处于他人控制状态又分为两种情况：一是强势控制，即被盗窃的财物处于原所有人的强势占有。如该财物在原所有人的口袋、車上、家中等，这些财物的状态就是处于强势控制状态。对这些财物实施盗窃，构成盗窃罪没有异议。二是被盗窃的财物被处于弱势占有状态。盗窃处于他人弱势控制中的财物，也应认定为盗窃。

本案中的手机维修商王某在李某不知情的情况下，将李某手机原配件换下来，采取了秘密手段窃取原配件；其次李某基于将手机给王某维修的情况，而将手机放在王某那里，手机仍处于自己控制的状态，即弱势控制状态。如果李某明知道手机放在王某那里维修，而取不回来，肯定不会放在王某那里维修。案件中的该手机也并非由王某代保管物。综上所述，王某实施了以上的行为应构成盗窃罪。（陈宇 整理）

专家解答

（由山东省威海市公安局环翠分局 陶遵臣代为解答）

小张同志：

这种案件分两种情况：若手机维修商仅采用以次充好手段，即虽然手机维修过程中其使用的替换零件质量较差，但维修后不影响手机正常使用，一般视为民事欺诈或者民事违约，消费者应通过民事途径保障自己的合法权益，而非刑事途径。若手机维修商在手机维修过程中以废充好的行为直接影响其使用，甚至导致手机无法正常使用，而给消费者造成较大损失，另当别论。

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构成为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→消费者产生错误认识→消费者基于错误认识处分财产→行为人取得财产→消费者受到财产上的损失。

在手机维修过程中，除非行为人当着消费者的面将原装零件换成次品甚至废品，并明确告知消费者完成维修过程，让消费者在主观上认为行为人进行的是手机维修而非零件的以次充好，否则很难认定消费者对行为人维修手机的过程产生错误认识，而且消费者并未主动对手机零件进行处分，故不宜将该行为定性为诈骗。

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中将“盗窃”解释为“秘密窃取”，中国刑法通说中认为盗窃罪的构成要件之一需要采用秘密窃取的手段，即行为人自认为消费者没有发觉而取得财物。

在手机维修过程中，消费者一般情况下并不全程观看手机维修的过程，也就是说行为人对手机零件进行替换是在行为人无法发觉的情况下，符合“秘密窃取”的条件，因此在司法实践中部分办案人员将该种行为定性为盗窃。但盗窃罪所侵犯的公私财物应该是“他人的公私财物”，即行为人在对公私财物并未合法占有的情况下采用秘密窃取的手段才构成盗窃罪。而在手机维修过程中，行为人虽然采用了秘密窃取的手段，但手机却处于行为人的合法占有下，这与盗窃罪的构成要件不符。因此，不宜将该行为定性为盗窃，而是构成侵占罪。

侵占罪，是指以非法占有为目的，将数额较大的自己代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。侵占罪的客体，是他人的公私财产所有权，这与其他侵犯财产罪是一致的。但作为侵占罪侵犯对象的公私财物，必须是行为人已经合法持有，这是成立侵占罪的要素和前提，也是区别于盗窃、诈骗等其他侵犯财产罪的标准之一。在手机维修过程中，基于双方之间达成的维修合同，手机及内部零件可以视为被行为人合法持有，行为人将合法持有的手机零件用以次充好的手段据为己有，符合侵占罪的构成要件。但在侵占罪的犯罪构成中，其行为特征之一是“拒不退还”，也就是说在消费者发觉手机零件被偷换后，向行为人要求退还零件，行为人拒不退还的才能构成侵占罪，反之就不能构成侵占罪。

在这类案件中，消费者维护自己合法权益的难度较大。首先，何为“拒不退还”？对这一问题实践中有着较大分歧：有观点认为，财物所有人发觉财物被侵占后，要求占有人退还而不退还的就是拒不退还；有观点认为，拒不退还是指财物所有人向法院起诉前多次向占有人索要而不退还的行为；还有观点认为，拒不退还是指在一审判决作出前，占有人仍不退还的行为。对于如何界定和把握“拒不退还”的定义，还需要进一步讨论。其次，侵占罪属自诉案件，不告不理。《刑法》第270条明确规定：“本条罪，告诉的才处理。” 再次，此类案件中不易收集固定证据。手机维修店在维修手机时很少会给消费者出具书面凭证，即使出具书面凭证，也只会简单地对手机机型和进行维修的部件进行登记。因此，消费者很难提供充足证据证明手机零件是在该维修点被以次充好。最后，侵占罪起刑点较高。现行法律法规中对普通侵占罪的犯罪数额没有明确规定，在实践中一般参照职务侵占罪的标准。《刑法》第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉。”

以上仅供你们参考。

陶遵臣