浅析大数据“杀熟”现象法律规制

汪翠 马成

摘要： 大数据的广泛应用使很多行业得到了飞速发展，也给人们的生活带来了许多便利。但是在人们享受大数据的成果时，各种数据安全、个人隐私问题层出不穷。一些不法商家根据用户的数据信息对用户进行分类，对不同种类的用户给予不同的商品价格，就是所谓的“大数据杀熟”。本文从“大数据杀熟”现象的含义出发进而对其进行法律定性，然后分析该现象产生的原因，最终追根溯源，提出对大数据杀熟现象的法律规制建议。

关键词： 大数据杀熟产生原因规制路径

一、大数据“杀熟”的定义

大数据“杀熟”是指同样的商品或服务，老客户或者平台会员看到的价格反而比新客户要贵出许多，其实质就是互联网厂商利用用户数据，对老用户实行价格歧视，“专宰熟客”的一种手段。在当下互联网时代，各种互联网平台如百舸争流，包办了广大消费者的衣食住行。然而，在消费者享受到互联网大数据带给自己便利的同时，却发现互联网公司开始利用大数据技术，对用户进行“杀熟”。

二、“杀熟”行为法律定性——价格欺诈

杀熟行为应该构成法律意义上的价格欺诈，同时也对消费者的权益造成了损害。具体分析如下：第一，从主观方面看，经营者具有直接故意的欺诈心理，其本着与更多新用户达成交易的目的，不惜对老用户在交易价格，交易余量等方面隐瞒真实情况；第二，从客观行为看，实施了亲疏不一的价格政策，也违背了告知说明的义务；第三，从损害后果看，其误导了一般的消费者，致使他们在缺乏比较和选择的情况下遭受了不必要的财产损失。最后，这种违法行为与损害后果之间具备法律上的因果关系。

三、“杀熟”行为产生的原因

（一）缺乏专项立法和监管部门

中国的电子商务在B2C领域目前应属于消法规制，但考虑到电子商务与线下实体商家在经营主体、经营行为、合同等有较大差异，以及电子商务发展中比较典型的问题有诸多不同之处，因此对电子商务领域的专项立法实有必要。在我国电子商务领域存在着缺乏明确的电子商务主管部门的问题，这种多个部门分工共管的局面最终使得该领域有很大的野蛮生长的空间，也是使得大数据杀熟现象能够广泛存在的原因之一。如果不对现行监管部门的职责进行调整的话将很难形成国家监管机关的合力，执法也会遇到诸多困难。

（二）信息不对称

大数据环境下的信息不对称体现在各方对信息收集，处理，分析能力上的巨大差距。这种差距导致互联网公司与个人用户之间无歧视平等的信息流转几无可能。纵使用户在个人信息上占有绝对的核心支配地位，但在使用互联网服务时一旦提供“必要”的个人信息（手机号，身份证号等），包括用户与互联网服务交互时所产生的记录性信息，此时用户对信息的有效控制将不复存在。

（三）客户信息意识薄弱

客户由于信息意识薄弱而被大数据“杀熟”表现在两个方面：一是由于对商品信息不敏感，商家的差别定价一般可以通过与不同平台或顾客的信息对比发现，但客户若对价格不敏感或对商家一味地信任，就极有可能落入“杀熟”的圈套中；二是缺乏个人隐私保护意识或能力，个人隐私意识较弱是我国国民的普遍现状，大多数人对互联网企业利用大数据抓取个人信息的行为极不敏感，从而很少意识到这可能带来的问题，此外，客户也可能由于个人隐私保护能力的不足而无法采取有效行动来预防个人信息泄露、维护合法权益。

四、“杀熟”行为法律规制路径

（一）限制企业使用数据的权利范围并设置责任框架

对于企业进行数据使用和数据挖掘的应用权利通过设立法律条款进行规范。由于信息产权不同于生命权，并非“天赐人权”而是“法授人权”，法律可以基于企业利益和个人信息保护的需要进行均衡。允许企业在为消费者提供优质互联网服务算法时使用数据进行分析建模，但禁止利用数据对消费者进行欺诈，价格歧视等伤害消费者利益的行为。由于在大数据环境下，个体消费者相对于互联网公司是弱势群体。互联网公司有责任保证用户的数据不被自己应用于侵害消费者利益的用途。可以由政府牵头推广第三方的在线简易诉讼平台，针对互联网公司的滥用数据，利用数据挖掘对消费者进行误导或者價格歧视的行为进行仲裁。

（二）推进政府监管机制，创新平台监管模式

大数据时代下消费者的消费变得愈加透明，随着一些互联网企业市场份额增大，面对政府监管的博弈能力愈加强大，需要政府监管这一把最重要的利剑切实管理，加强执法力度，重点对大数据企业进行监控。创新平台监管，引入第三方资信公司建立市场信用评级、评估和公示的制度平台，整合、收集和分析市场参与者的信息，着重建立审批信息、信用状况、信用记录等，建立诚信激励和失信黑名单制度。对于大数据“杀熟”这一类价格欺诈行为，不仅要对经营者给与行政处罚，同时还要纳入到诚信机制中，结合数据公开、信息公示手段，利用舆论监督和社会监督约束商家的定价行为，促进企业诚信自律。

（三）推广互联网法院

随着互联网经济的快速发展，许多设计互联网的纠纷案件因标的额小，管辖地争议，维权渠道不畅等原因使得许多消费者遇到问题便放弃维权。解决互联网中出现的问题可以效仿电商以互联网为媒介破解维权难，实现“以网管网”。近年来多地开始推行利用互联网+解决电子商务中出现的维权难问题，其中效果最为显著的当属浙江杭州的全国乃至全世界首家互联网法院。杭州互联网法院的受理范围包含电子商务中的方方面面，其起诉、调解、立案、举证、质证、庭审、宣判、送达等诉讼各环节，全程可以实现网络化。杭州互联网法院在其试点过程中取得了良好的效果，长久以来电子商务领域的私力救济不足问题找到了解决方案，如果能在全国大面积的推广，可以使得司法手段更强有力的保护线上消费者的公平交易权，真正实现“以网管网”。

参考文献

[1]禹卫华.大数据杀熟：如何看，怎么办？[N].上海法治报，2018-05-09（B06）

[2]周林彬，马恩斯.大数据确权的法律经济学分析[J].东北师大学报（哲学社会科学版），2018，（2）：31-39

[3]石丹.大数据时代数据权属及其保护路径研究[J].西安交通大学学报（社会科学版），2018，（3）

[4]温婧.电商大数据“杀熟”[J].宁波经济（财经视点），2018（4）：41-42.