论债权人对公司担保是否越权的审查义务

吴雪林

一、问题的提出

现代经济社会中，公司以其财产对外为他人的债务提供担保的行为司空见惯。公司作为拟制法人，拥有独立的财产，其有权处分自身的财产，亦有权参与经济社会活动，作出民事法律行为。但司法实践中，公司未经特定程序径行对外提供担保是否具有法律效力，债权人是否有义务审查公司担保是否越权，尚有诸多争议。

二、《公司法》第十六条规定的性质解析

《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

（一）效力性强制性规定与管理型强制性规定的区别

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条规定：如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。

从以下三个方面区分管理型规范和效力性规范：首先，法律、法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该类规定必然属于效力性強制性法律规范；其次，法律、行政法规虽未明确规定违反即导致合同无效或不成立的，但继续履行将导致损害国家利益或者社会公共利益的，也属于效力性强制性法律规范；再次，法律、行政法规虽未明确规定违反即导致合同无效或不成立的，但继续履行并不损害国家利益或者社会公共利益，而只是损害其他当事人利益的，不属于效力性强制性法律规范，而是，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理性强制性法律规范。

（二）《公司法》第十六条属于管理性强制性法律规范

《公司法》第一条规定，为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。从立法本意看，公司法旨在规范公司的组织和行为，侧重于对公司内部管控的程序规范。《公司法》第十六条的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的法定代表人、实际控制人、股东或者高管作出损害公司、小股东或其他债权人利益的行为，性质上应理解为管理性强制性规范。

另外，《公司法》第十六条规定公司对外担保应当经董事会、股东会或者股东大会决议，其目的在于平衡公司内部股东之间的利益，防止大股东肆意损害中小股东的利益，当然也防止法定代表人、董事、经理等公司高管任意损害公司股东的利益，故违反《公司法》第十六条规定仅有可能损害公司、小股东或者其他债权人的合法利益，而并非国家利益或者社会公共利益。显然，根据效力性强制规定的定义，我们可以得出《公司法》第十六条不属于效力性强制性法律规范的

结论。

三、债权人对于公司提供担保的审查尺度认定

（一）公司章程不具有对世效力

有学者认为，公司章程经过登记而具有公示力和对世效力，第三人在交易时应视为已审查知晓公司章程。显然，该种观点认可公司章程具有对世效力，只要违反公司章程必然导致合同无效，即越权则无效。但《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第10条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。显然，我国法律并不支持越权理论，越权并不必然无效。

其次，我国并未要求所有公司将其章程置备于营业场所供第三人查询，《公司登记管理条例》规定设立有限责任公司、股份有限公司，应当向公司登记机关提交公司章程，但公司章程并不属于《公司登记管理条例》第9条规定的登记事项。实务中，第三人并不必然可以有效快捷地查阅目标公司的公司章程。显然，公司章程虽经登记，并不必然为所有第三人知晓，亦不能推定第三人必然知晓公司章程。

再次，如果公司章程具有对世效力，则债权人在交易时必须对公司章程进行审查，而这必将大大增加交易成本，影响交易的便捷和顺利开展，显然有违促进交易的基本商法原则。

（二）公司章程中未必包含对外担保事项

虽然公司章程是设立公司的必备要件，且《公司法》第十六条规定对外担保应当通过公司章程规定由董事会、股东会或者股东大会决议，但显然担保问题并非公司章程必要记载事项，公司章程可以规定担保问题，但并无法律明确规定章程必须规定担保问题，即担保问题仅仅是公司章程可选择事项。随着公司制度改革，公司注册资金降低以及注册资金可以采取认缴制等制度的落实，新公司如雨后春笋般设立，但随之而来的是公司章程的不规范和公司内部管理的混乱，很多公司为了尽快设立，其公司章程仅仅是从网络下载的范本模板。另有一些以夫妻、家庭成员、家族成员设立的公司，其股东基于特殊的关系而忽略章程的实际效用。司法实践中，大量的公司存在章程不规范或者未约定担保事项问题，此种情形下，提供担保的公司尚无法确定对外担保是否符合章程规定，再要求债权人必须审查提供担保公司的章程，显然有失公允。

（三）债权人并无查阅公司章程和决议的便利

首先，公司章程是公司的内部治理文件，仅对公司及其内部人员具有约束力，虽然公司章程必须登记，也仅是工商管理部门对于公司管理的要求，并非直接向所有人公示。其次，公司的董事会决议、股东会决议、股东大会决议更是公司内部决策性文件，严格来说属于商业秘密，第三人更无从知晓。

（四）公司并不必然存在董事会决议或者股东会决议

司法实践中，对于封闭型公司或未上市的股份公司，尤其是以夫妻、家庭成员、家族成员形成的公司，由于股东人数少或者股东之间存在的特殊关系，公司的股东与董事、高管往往存在重叠的关系，甚至一些规模较小的公司的机构设置极不完善，股东与管理层并未实质分离，股东个人与公司并未有效分离。这类公司往往在具体事务决策时仅仅是股东或者公司管理人员口头议定，并不召开董事会或者股东会，或者并不形成相应的决议。此种情形下，要求债权人审查公司的董事会决议或者股东会决议，缺乏客观事实基础。

综上，债权人对公司对外担保是否越权并无审查之法定义务或现实可能。公司越权担保实质是公司内部管理秩序的混乱，不应超出合同增加债权人的义务，亦不应否认债权人与担保人之间的合同效力。