行刑衔接的划界思考与路径探寻

摘 要：行政违法与行政犯罪之间存在着难以厘清界限的灰色地带，引发了行刑衔接中的一系列问题。其产生是根源层面、法规层面、区分标准层面诸多原因综合作用的结果。进一步完善行刑衔接制度，一方面必须恪守行政优先原则，另一方面要完善相关配套制度。行刑衔接的问题从本质上讲涉及行政权与司法权的博弈，将这一问题上升到政治权力分配的视域予以考量，配合一些技术性措施，才能标本兼治，实现能够有效维护行政管理秩序的严密衔接。

关键词：行政违法；行政犯罪；灰色区域

中图分类号：D926.32文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）20-0089-02

作者简介：杨安，男，天津市北辰区人民检察院，副检察长。

一、划界之思：行政违法与行政犯罪的灰色区域

刑法作为保障法，其法益涵盖社会生活诸多领域，可谓纷繁复杂。基于此，在整个法律体系中，刑法作为各部门法的有力保障，其威势辐射诸法，自始具有君临一切法域之气势；但作为一种社会危害性达到一定程度方可启动的保障手段，刑法的适用与发动必须审慎、谦抑。

刑法保障法的特性在有关行政犯罪的规制中体现尤为明显，质言之，行政犯罪的处罚需要以前提法即行政法规的违反为前提。刑法与行政法同为公法上的制裁手段，在功能和价值取向方面存在一致性，在规制的对象上亦有重合。为了有效保障社会秩序的正常运行，二者的划分理应明确清晰，从而有梯度性地根据社会秩序受侵害的程度，对其恢复予以适当而又有效的救济。

既然刑法与行政法在规制对象上具有高度重合性，面对违反行政法秩序的行为，如何界定刑法与行政法的“势力范围”，判断其为行政犯罪还是行政违法呢？这一楚河汉界的划分颇为复杂。囿于诸多因素影响，这一灰色区域中的行为往往难以明确定性，其不同于明显的仅由行政法规制的行政违法抑或具有双重违法性的行政犯罪，尤其是在实践中，有时被作为行政违法定性处罚，有时又被作为行政犯罪加以处理。正是在这一灰色区域之中，行政法与刑法的作用往往处于一种此消彼长难以确定的弹性状态。

当然，受刑事政策、犯罪化与非犯罪化潮流等因素的影响，这样一个弹性缓冲区域的存在并非绝无益处。这一缓冲区域的存在有利于随着刑事政策的调整灵活的收放犯罪圈，达到使刑法调整范围趋近合理化的目的。

但是，现实生活中灰色地带带来的困扰，已经远远超过其作为“缓冲地带”的正面作用，正是这一灰色区域的模糊状态，影响了刑法与行政法规制上的合理梯度衔接，导致了其中以罚代刑等越俎代庖的问题的多发，个别情况下还会产生架空于行政处罚权与刑罚权之上、不受任何一方规制的“真空”。

有关部门曾就18个具有行政执法权和刑事案件移送义务的部门进行调研，统计后得出的结论表明，被调研大多数单位都不同程度地存在着以罚代刑的情况，诸如海关、国税局、地税局等行政处罚涉及经济利益的单位，已移交的刑事案件占不到应当移交的刑事案件的1%。这一数据早已触及所谓“缓冲地带”的底限，实际上是对刑法权威的严重侵蚀。罪刑法定原则可谓刑法中的帝王原则，遵循刑法惩罚犯罪和保障人权的双重目标对其进行解读，罪刑法定的内涵中不仅包括法无明文规定不处罚，实质上还有一层法有明文规定要处罚的含义包含其中。而类似现象的存在和发展，长此以往不但是对于法的明确性的挑战，对罪刑法定原则以及个案处理的公正平衡带来极大困扰。

如果说刑法与行政法双剑合璧，是惩治破坏社会管理秩序的有力武器，这一灰色区域则正在成为英雄的“阿喀琉斯之踵”，一旦触及，或将如同打开了“潘多拉魔盒”。厘清这一灰色区域定性不清的内在原因，并探寻使其归于相对确定的路径，因而具有重要的意义。

二、寻根溯源：行刑难辨的成因探究

（一）内核症结难解：行政权与司法权的楚汉之争

行政犯罪与行政违法边界区域此消彼长的过程，其背后实质上是司法权与行政权的博弈。这两种权力博弈的过程与结果，在现实生活中对于这一灰色地带有着至关重要的影响。从这个角度来看，行政违法行为与犯罪行为的界限，也即行政权与司法权的边际问题。

而司法权与行政权的拉锯战，很重要的一个原因在于二者天生的“性格不合”。司法权的目的在于保护受侵害的社会法益，故此其启动往往是被动的、内敛的。基于此，一般而言司法权作用的范围是明确的。而行使行政权、进行行政管理活动的目的旨在增进社会福祉，基于此，行政权生来即是主动、积极的。司法权的行使是被动的，对于逻辑上的严密性和合乎规范性要求更高，囿于此，司法的运作过程中社会效果和制度成本难以成为主要的考量因素。而这一点与行政权追求社会效果与运作效率的目标存在矛盾。司法权与行政权的紧张关系因而亦在所难免。加之现代社会以来各国都有行政权膨胀扩张的明显趋势，在行刑交界领域行政权的拓展疆域的行为亦是有迹可循。这并不表明司法进入了行政作用的空间，而是行政权一定程度上替代了司法权应有的空间。诚然，二者在保護行政管理秩序正常有序这一目标上具有一致性，但其实质上是两种运作模式截然不同的权力，由此产生的龃龉在所难免。

理论上讲，行刑交叉地带的灰色区域可能面临两种情况：一是司法权与行政权均不涉足，成为“真空地带”；二是行政权开疆辟土，对本应由刑罚处置的行为采取了行政处罚制裁。但实际上后一种情况更具有普遍性。现实生活中，受行政执法本位主义的影响，行政机关在处理可能涉及行政犯罪的案件中时，更多的关注自己是否完成了行政执法的任务，对于案件的移送缺乏动力。如若行政执法涉及经济利益，对行政机关而言有利可图，趁机钻行刑衔接灰色地带漏洞，对于可能符合刑罚启动条件的案件不移送、以罚代刑、以教代刑的现象更会层出不穷。

（二）区分标准不清：以量划界标准的模糊性

行政犯罪与行政违法的边界之所以难以理清聚讼不休，与其区分多依赖于量的多少来进行判断亦有重要的关系。

关于行政犯罪与行政违法的区分，主要存在以下三种观点：一是量的差异理论，认为行政不法行为只是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或是在行为方式上欠缺如犯罪行为的高度可责性的不法行为，事实上即是一种“轻微罪行”。质言之，行政不法与刑事不法之间只有量的区别，因而称为量的差异理论。二是质的差异理论，认为两者具有质的区别。三是质量的差异理论，认为行政违法与行政犯罪两者不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。行政违法行为在质上显然具有较深度的社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非难内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。

而笔者认为，无论是否赋予行政违法与行政犯罪质上的区分，这种涉及其核心、本质的质的内核对于划分二者边缘地带的界限而言作用微乎甚微。实质上，现实中二者往往只有调整范围大小量的区别，没有调整领域本质的不同。即便本质有区别，这种量的差异何时引起质的飞跃，这个不失时机促成的质的飞跃点是非常难以把握的。

以《中華人民共和国治安管理处罚法》为例，其中所规定的行为，很多与《中华人民共和国刑法》中所规定具体犯罪的构成要件是相同或者相似的；如果说，某一治安管理处罚行为与某一具体犯罪行为有何区别的话，恐怕就是情节轻重的区分，或者就是程度或“量”上的区分。这种“量”上的区分，往往很难有较为精确的把握。此外我国刑法采取“立法定性加定量”的犯罪定义模式，诸如情节犯的规定，使得罪与非罪的界限更为模糊，从而为灰色地带提供了滋生繁殖的土壤。

（三）操作流程缺位：法律调控力度与幅度的缺失

即便排除了理论上的困扰，实践中区分行政违法与行政犯罪、做好行刑衔接仍是一个复杂的问题。因为刑法与行政法的通力协作、刑罚权和行政处罚权的各司其职，离不开行政机关和司法机关之间的密切配合。一方面，因为涉及司法权与行政权权力界分，要想使执行规范能够强力有效实施，对于这套执行规范的效力等级要求很高。另一方面，实践中不同部门在案件的移送标准、移送程序、证据移送的条件等方面的配合衔接，离不开一套较为精细、可操作性强的执行规范。

回观现行的规范情况，虽然已经摆脱了无法可依的“真空”状态，却仍然存在许多差强人意之处。

三、善治重构：行刑衔接的制度优化

（一）恪守行政优先为原则、刑事先理为例外的行刑衔接原则

刑法与行政法调整边缘的界限难以明确界分，其主要表现形式在于行政法将其“势力范围”蔓延，从而致使刑法调整范围受到侵蚀，即出现实践中的以罚代刑现象。但是刑法的调整范围应该是相对明晰的。即刑法作为保障法，应当坚守其补充行政法对于行政管理秩序恢复之不足的原则，坚守前提法定性、刑事法定量的刑事犯罪定罪机制。

如上文所述，灰色区域难以定性导致的衔接中出现的一系列问题，其核心症结在于行政权与司法权的楚汉之争。自我扩张是权力的本性，但是在权力之间的拉锯战中还是应当先考量自我扩张是否存在正当性基础。现代社会经济迅速发展的同时，带来的是日益繁杂的社会关系与社会分工，正如风险社会理论中所昭示的，社会的复杂性孕育了新的社会关系，而管理社会，将新生的关系纳入行政管理秩序是行政权的使命之一，随着社会经济管理秩序的复杂而开拓疆域，将整个社会运行纳入自己的权力运作之下的目标追求导致了行政权扩张的天性。尤其是随着福利型国家理论的兴起，利用福利社会政策或行政手段来化解社会矛盾已成为现代国家治理社会的必要手段。因此，从价值追求上进行探究，灰色区域的攻防之战中，前者进攻、后者防御的这种角色定位是有其合理性的。而如若背离行政优先的原则，坚持刑事先理，不仅会在性质认定及证据审查上出现瓶颈，而且司法权的转守为攻，会使本已模糊的界限更加不清晰。对于刑罚权的行使而言，一方面要坚守自己的领域，防止刑罚问题行政化，另一方面亦应安守本分，恪守协同作战的助力者角色。

（二）畅通行政机关与司法机关内部工作机制

在行刑衔接这个问题上，除了一些泾渭分明的类别，在行刑模糊区域，行政程序往往前置于刑事程序，行政程序的启动影响着下一步刑事程序的启动和走向，因此，要加强完善行政执法机关内部工作制度，在行政程序启动时严格把关，通过对行政执法机关的内部控制实现案件的行刑分流和准确定性。要实现对行政执法机关的内部控制，核心在于机关内部各部门间权力的相互制约和监督，通过一系列配套制度构建一张严密的内部控制网络。具体可以从以下几个方面入手。

首先，在行政执法机关面，建立查处分离制度，改变查处行政违法案件由某个部门全程办理的状况，防止集中的权力失去监督和制约。其次，在公安机关方面，调整公安机关内部案件管辖分工。再次，在罚缴分离上，实现收支两条线。从行政机关本身出发，政府部门必须确保行政执法机关的收入与行政执法权不相互关联、相互挂勾，确保罚款决定与罚款收缴分离，实现真正意义上的收支两条线，彻底废除罚款指标，从制度上有效切断执法者权力与利益之间的联系。

四、余论

行刑衔接灰色地带问题的解决与处理，离不开实务活动中有效合作机制的建立。然而仅凭借技术层面的努力仍是远远不够的。上升到权力分配这一更高的视域去研究这一问题并寻求解决路径，梳理基本的权力结构，妥善协调好行政权与司法权的关系使其良性运行，辅之以司法范畴内的有效机制，方能收到标本兼治之效果。

[ 参 考 文 献 ]

[1]戴玉忠，刘明祥.犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调[M].北京：北京大学出版社，2008-12-1.

[2]刘福谦.国家检察官学院学报[A].国家检察官学院学报没有出版社[C].2012（1）.