论垄断损害赔偿对反垄断法宽恕制度的影响

郑阳 郎平

摘 要：目前，反垄断法中的宽恕制度是打击卡特尔违法行为的重要调查工具，该制度的有效实施需要协调与其他制度之间的关系，核心在于对社会经济秩序的维护；而垄断损害赔偿以个体权益保护为重点，目的是由垄断者承担受害者因垄断违法行为所遭受的缺损。可见，宽恕制度与垄断损害赔偿是反垄断法保护公共利益和私人利益的“双轨机制”。然而，在实践中过重的垄断损害赔偿责任往往会使卡特尔参与者放弃向反垄断执法机构申请宽恕，这极大地影响了宽恕制度的实施。

关键词：宽恕制度；垄断损害赔偿；影响；对策

中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2018）08-0124-02

宽恕制度是指在反垄断执法机构尚未发现卡特尔违法行为前，卡特尔参与者主动向反垄断执法机构提供有关卡特尔的相关信息或证据，反垄断执法机构据此相应减轻或免除其本应承担的公法责任的制度。该制度的基本运作原理是：以减免卡特尔参与者的公法责任为诱因，并辅以严厉的惩罚措施，从而置卡特尔参与者于“囚徒困境”之中，促使其基于理性人的利弊衡量，最终选择向反垄断执法机构“自首”，以获得减免处罚。该制度专门针对卡特尔的强隐秘性特质，沉重地打击了卡特尔这种最具市场危害性和破坏力的垄断违法行为。

一、 宽恕制度与垄断损害赔偿在反垄断法律体系中的理论界分

宽恕制度虽然是反垄断法中打击卡特尔的重要实施机制，但是卡特尔对市场的严重危害性是通过直接损害经营者、消费者等市场参与者的正当权益来体现的。各国的反垄断法律体系中也相应地规定了垄断损害赔偿制度，以对卡特尔受害者施予法律上的救济。因此，反垄断法常常被寄期望于实现多元化的价值目标，既能有效遏制垄断违法行为、维护市场正常竞争秩序，又可保障消费者等市场参与者的权益并彰显社会公益。在这样的多元价值影响下，宽恕制度与垄断损害赔偿在反垄断法律体系中的机制和功能方面并不相同。

（一）“双轨制”运行的执行机制

宽恕制度与垄断损害赔偿属于不同的反垄断法执行机制，前者是公共执行机制，后者为私人执行机制。法律自被创设以来就产生了一个后续性的问题，即应当由谁来执行该项法律。对此具有创见性解答的是罗马法中关于公法、私法的划分。古罗马的法学大家多认为公法是维护公共利益的法律，而私法是保护私人利益的法律。因此，维护公共利益的公法被认为理应由公共权力机构来实施，而那些以保护私人利益为目的的私法应交由私人主体来实施。

在反垄断法中，这种“双轨制”也得到了充分的体现。宽恕制度由于其专门破解卡特尔隐秘性特质所造成的调查取证难问题，被反垄断法执法机构视为调查和打击卡特尔违法行为的创新性举措。反垄断执法机构力图通过宽恕申请者主动提供卡特尔的相关信息或证据，继而据此展开卡特尔执法活动，顺利完成执法任务，维护有效竞争的市场秩序。从宽恕制度的价值定位来看，其重在利于公共执法机构的执法活动，属于反垄断法的公共执行机制。然而，垄断损害赔偿则不同。损害赔偿是承担民事责任的方式之一，在民法学上，民事责任主要是对私人利益受损时的救济，是对私人主体利益施加的保护性措施。垄断损害赔偿并不因其受到垄断行为的侵害而对违法行为人具有私人惩罚的权力，而仅仅有实现个人权益的恢复效果，也无法直接实现对公共利益的保护，所以，将垄断损害赔偿定性为寻求个人权益救济的反垄断法私人执行机制。

由此可知，在反垄断法多元价值目标的导向下，宽恕制度与垄断损害赔偿是反垄断法实施过程中的不同执行机制，是反垄断法“双轨制”实施过程中的具体体现。

（二）反垄断法视野下不同功能的实现

在反垄断法中，宽恕制度与垄断损害赔偿具有不同的功能。垄断损害赔偿一般被认为不具有惩罚性，而多侧重于填补损害的功能。这被视为民事损害赔偿责任的基本准则，亦被大陆法系学者解释为受害者不得因其所受损害之补偿而获益。因而对垄断受害者的赔偿原则上应为“使受害人重新处于未曾发生（损害）的状态”。可以说，垄断损害赔偿制度实施的目的和动力就是受害者能够以此填补自身合法权益遭受到的损失。在卡特尔案件中，违法者的民事责任形式主要是损害赔偿，通过损害赔偿填补卡特尔违法行为给受害者造成的经济损失。

而宽恕制度的功能则主要体现在三个方面：第一，弥补功能。反垄断执法机构的执法资源是有限的，主动调查卡特尔违法行为往往需要耗费大量的人力、物力和财力，但卡特尔本身隐秘性很强的特质使之往往不能奏效，形成“执法失灵”。宽恕制度通过卡特尔参与者的坦白，从内部揭露卡特尔违法行为，能够使反垄断法执法机构轻易发现并掌握卡特尔内部的信息或证据。这不仅降低执法机构的执法成本，还顺利地对卡特尔违法行为进行打击，大大地弥补反垄断执法机构执法资源有限的缺陷。第二，威慑功能。宽恕制度克服了反垄断常规执法方式的实践困境，通过给予宽恕待遇的诱因驱动分化卡特尔参与者，破坏他们之间所达成秘密协议的稳定性。因卡特尔参与者时刻担心被告发而使卡特尔处于不稳定状态，从根本上摧毁卡特尔组织的结构，促使它们之间共谋关系破裂，以形成强大的威慑力。第三，预防功能。由于宽恕制度中威慑力与吸引力的联动关系，一边是反垄断法针对卡特尔违法行为的严厉处罚，一边又是申请宽恕后可以获得的优厚减免待遇。这不仅使卡特尔参与者处于“囚徒困境”中，而且也在制度设计的效果影响下增加了卡特爾参与者的违法成本。由于宽恕制度的存在，使得卡特尔违法行为被发现的概率显著提高、违法成本大大增加，市场参与者在经过成本与收益的衡量后一旦发现“得不偿失”，则必将选择拒绝参加卡特尔，宽恕制度的预防功能便得以实现。

所以，垄断损害赔偿重在修复受害者因垄断违法行为所遭受的缺损，宽恕制度则是侧重彰显其作为公共执行机制下的弥补、威慑和预防功效。可见，两者在反垄断法视野下实现着不同的功能。

二、 垄断损害赔偿对宽恕制度实施的影响

虽在执行机制上存在分歧，但垄断损害赔偿对宽恕制度的影响却不容忽视。宽恕制度通过豁免卡特尔申请者公法责任的方式来激励卡特尔参与者积极向反垄断执法机构报告其违法行为，豁免的仅是刑事或行政责任，并不会因此而免除宽恕获得者的民事责任，其仍然需要承担相应的垄断损害赔偿责任。当面临承担过重的垄断损害赔偿责任的风险时，卡特尔参与者极有可能选择不向反垄断执法机构申请宽恕，这势必会严重影响宽恕制度的实施效果，垄断损害赔偿对宽恕制度实施的影响由此产生。具体体现在：

（一）将对卡特尔受害者的赔偿作为获得宽恕的成立条件

美国司法部反托拉斯局于1993年颁布的《公司宽恕政策》中规定：“在可能的情况下，尽量对受害者进行赔偿。”并且，将此作为获得宽恕待遇的成立条件之一。在美国的司法实践中，宽恕申请者多数情况下必须向卡特尔受害者支付损害赔偿。实际上，这是一种强制宽恕申请者提供垄断损害赔偿的做法，先前也只有美国和加拿大等极少数国家的宽恕制度中有此规定。但是，大多数国家并没有把对卡特尔受害者进行垄断损害赔偿作为本国宽恕制度的适用要件。因为这些国家的反垄断执法机构多认为根据竞争法和其他相关法律规范，卡特尔受害者可通过民事诉讼的途径获得赔偿。所以，美国和加拿大的该项规定受到了来自其本国内业界的强烈批评，如加拿大律师协会认为，受害者有权利且有能力通过自身的判断决定是否依据相关法律规范来维护自身权益，而竞争机构以强制宽恕申请者支付损害赔偿为获取宽恕待遇的条件，代替了受害人做出决定。更重要的是，以此作为获得宽恕的条件会极大地降低卡特尔参与者申请宽恕的积极性。

（二）设置惩罚性损害赔偿和连带责任的规定加重了宽恕获得者的民事责任

美国的《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第4条都规定：“任何因反托拉斯法所禁止的行为而遭受财产损害的人，不论损失的大小，一律给予受损数额的三倍赔偿及诉讼费和律师费。”美国多数州的反托拉斯立法也设置了具有惩罚性的三倍损害赔偿制度。不仅如此，美国的三倍损害赔偿还具有强制性，法官在裁判时并不具有自由裁量权，这极大地激励了卡特尔受害者发起反托拉斯诉讼。

同时，由于不区分各种违法行为本身的危害程度和可归责程度，导致违法性不明显的案件受到了过度制裁。特别是在国际核心卡特尔案件中，宽恕申请者在一个国家的宽恕申请会带来一系列的连锁反应，当案件公开之后，宽恕申请者将面临多个国家卡特尔受害者的垄断损害赔偿集体诉讼。考虑到将面临巨额的损害赔偿，很多卡特尔参与者在坦白与不坦白的矛盾中通常会选择后者。

另外，连带责任的设置也增加了宽恕申请者的预期成本。在美国，宽恕申请者与其他卡特尔参与者共谋垄断以实施卡特尔违法行为，损害了消费者和其他市场参与者的合法权益，这被普遍视为是一种共同侵权行为，宽恕申请者与其他卡特尔参与者将承担连带责任。欧盟对此的态度与美国一致，卡特尔的所有参与者应当对卡特尔整体所造成的全部损害承担赔偿责任。所以，宽恕获得者在提出申请后，不仅需要承担自身违法行为所造成的损害赔偿责任，也可能同时承担其他卡特尔参与者所形成的损害赔偿责任。在卡特尔案件中的受害者很多，涉案数额也非常庞大。面对巨额的垄断损害赔偿，卡特尔参与者很可能会继续从事卡特尔行为，而不是向反垄断执法机构主动申请宽恕。

（三）申请宽恕的文件材料以及对宽恕申请者的宽恕决定都可能成为卡特尔受害者主张垄断损害赔偿的证据

卡特尔受害者因宽恕制度的实施常常会提起后续的垄断损害赔偿诉讼，一方面利用程序规则申请反垄断执法机构披露或提供案件的相关信息，另一方面反垄断执法机构的相关决定又可能成为垄断损害赔偿之诉的初步证据或者对法院裁判产生一定的影响力。在此情形下，宽恕申请者显然无法辩驳自己未从事卡特尔违法行为。而且，在美国的诉讼制度中有审判前的证据开示制度，依据该制度的规定，一方当事人可以要求另一方当事人提供与案件有关的证据材料且当事人不得拒绝提供或故意销毁该材料。

宽恕制度的有效实施依赖于申请者对反垄断执法机构的信任和权威并相信其会对所提供的信息或证据予以保密。一旦允许卡特尔受害者不受限制地获得其通过正常途径所不能得到的大量证据材料，宽恕申请者继而可能承担巨额的损害赔偿责任，大大增加了卡特尔参与者申请宽恕的预期成本。这将严重打击宽恕申请者的积极性，极大地削弱宽恕制度的适用效果。

三、 对我国反垄断法宽恕制度实施的启示

垄断损害赔偿与宽恕制度的有效实施之间存在着一定的冲突关系，如何克服垄断损害赔偿所产生的消極影响也是我国反垄断法宽恕制度所面临的重要课题。为了有效发挥宽恕制度的功效，在借鉴国外成熟经验的基础上，建议完善我国反垄断法宽恕制度时应当采取如下做法：

第一，坚持宽恕获得者应当仅承担实际损害赔偿的原则。在我国学界，对于在民事损害赔偿责任中引入多倍惩罚性赔偿的态度莫衷一是，但对于在宽恕制度中设置多倍惩罚性损害赔偿的质疑却是显而易见的。立法中，我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”同时，最高人民法院2012年1月30日通过的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第14条还规定：“被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。”从这些规定来看，在我国的反垄断立法中也并未引入多倍惩罚性损害赔偿制度。所以，不管基于该制度本身存在的理论缺陷，还是就我国的立法实践情况而言，反垄断法都不宜设置多倍的惩罚性损害赔偿制度，而应当坚持宽恕获得者仅承担单倍的实际损害赔偿责任的原则。

第二，在我国将来制定的反垄断法实施细则中，有关宽恕制度适用条件的部分应当避免将卡特尔受害者的赔偿作为获得宽恕的必要条件。垄断损害赔偿请求权是属于私人的权利，反垄断执法机构不应当将其强制地嵌入宽恕制度之中，既有“越俎代庖”之嫌，又会影响宽恕制度的适用效果。当然，排除了对卡特尔受害者的赔偿作为宽恕制度的成立条件的情形，并不意味着必须将垄断损害赔偿剥离于宽恕制度的法律体系之外，完全可以将其作为裁量减轻处罚幅度时的考量因素之一。当宽恕申请者在申请宽恕时积极主动地对卡特尔受害者进行损害赔偿，则可视之为是一种坦白和悔过的表现。如果将此作为一种裁量其适用具体责任幅度时的情节对待，不仅实现了宽恕制度与垄断损害赔偿的恰当衔接，而且不会妨碍到宽恕制度的有效实施。

第三，应建立宽恕申请者信息保密制度和宽恕申请材料限制使用规则。欧盟2016年开始实施的《损害赔偿指令 2014/104/EU》就宽恕制度的信息披露进行了特别安排，规定成员国所有的法院在任何情形下不得要求宽恕当事人或第三方披露宽恕案件的材料或裁决的方案。在我国的宽恕制度法律体系中并未设置对宽恕申请者身份予以保密的内容，且垄断损害赔偿诉讼中的原告往往可以通过申请法院调取由宽恕申请者提交给反垄断执法机构的证据材料，这无疑将置宽恕申请者于极为不利的境地。因此，应当建立宽恕申请者和宽恕相关材料保密制度，限制垄断损害赔偿诉讼原告对宽恕申请者所提交给反垄断执法机构的证据材料的获得和使用，以加强对宽恕申请者的保护力度。

四、 结语

在查处卡特尔违法行为的过程中，反垄断执法机构运用宽恕制度对卡特尔违法行为进行打击，属于公共执行机制；卡特尔受害者通过请求垄断损害赔偿途径来追究卡特尔参与者的责任属于私人执行机制。正是执行机制以及所实现的功能上的差异，导致宽恕制度与垄断损害赔偿之间冲突的具体化，尤其表现为垄断损害赔偿对宽恕制度有效实施产生的消极影响。本文通过以上的论述试图提出克服这种消极影响的对策，保障反垄断法宽恕制度实效的长久发挥，并以此期望对进一步完善我国反垄断法宽恕制度能有所启示。

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作者简介：

郑阳，男，河南南召人，扬州工业职业技术学院经管学院，助教，硕士研究生，研究方向：经济法；

郎平，女，甘肃酒泉人，助教，硕士研究生，河西学院法学院“丝绸之路经济带河西走廊智库”成员，研究方向：国际经济法。