投资协定中环境保护问题探析

摘 要：国际投资是经济全球化的重要体现，也是一国促进其经济发展的重要手段。就东道国而言，国际投资为其带来了资金、技术和先进的管理经验，促进了经济发展。但是，在国际投资带来诸多好处的同时，也会对东道国的环境产生重大影响。在环境问题日益突出的情况下，如何处理国际投资和环境保护之间的矛盾，如何在双边BIT中制定环境保护条款，使之既能保护投资者预期利益的同时，又能保护东道国的环境，在当今国际经济交往中尤为重要。本文主要采用文义分析和比较研究的方法，分析我国有关环境保护法律法规和世界主要的双边及多边投资保护协定中的环境条款，用以加强我国在双边投资协定中对环境保护的可操作性。

关键词：国际投资；环境保护；预期利益；BIT

中图分类号：D922.68 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2018）08-0128-02

一、 引言

二战后，大量的新兴国家建立政权，为了促进其经济发展，纷纷大量引入外国投资，在签订双边投资协定时，纷纷给予外国投资大量的优惠措施以吸引国际投资。然而，随着东道国对环境问题的重视，因此产生了国际投资和环境保护之间的矛盾，如 “哥斯达黎加山地雨林保护案”“麦塔克勒德案”“埃塞尔案”、瑞典Vattenfall公司诉德国政府 “火电厂许可案”以及“核能退出案”等。于是，在投资协定中，越来越多的国家制定了相应的环境保护条款。

二、 NAFTA中环境保护条款

《北美自由贸易协定》（NAFTA）是第一个明确将环境保护条款正式纳入立法中的投资协定，因此也被称为“最绿的自由贸易协定”。NAFTA在序言中就规定“以与环境保护与维护相一致的方式，确保为商业和投资提供一个可预见的商业框架”，该规定较为原则，但是为投资和环境保护之间提供了一种价值判断，为在争端中作出有利于环境保护的解释提供了法律基础。同时，缔约三国签署了《关于环境合作的北美协议》（NAAEC），该协议作为NAFTA的组成部分，为环境保护提供了具体的法律条款。NAFTA是通过将环境保护条款纳入多边投资和贸易框架之下，而不是传统的环境保护条约和贸易与投资条约各司其职，为解决环境与投资之间的矛盾提供一种新的解决办法，反映了国际社会对环境保护与可持续发展愈加重视。同时NAFTA为区域性投资协定和双边BIT中环境保护条款提供了范本，為各国在制定双边BIT过程中提供了模式选择，对世界各国以及中国的相关立法具有重要意义。

（一）NAFTA中关于环境保护的主要内容

NAFTA在序言中规定“以与环境保护与维护相一致的方式，确保为商业和投资提供一个可预见的商业框架”，该规定为NAFTA中处理投资和环境保护问题奠定了一个基调，即商业和投资要符合环境保护这一原则。

NAFTA第1106条规定了环境保护例外条款：成员国基于“保护人类、动植物生命之必须”以及“保护生命物和可用尽的自然资源之需要”，可以对国际投资采取一定的限制性措施。该条与GATT的第20条的环境例外条款相一致，即基于该条款，为了环境保护的需要，即使东道国对投资者做出了一些限制性措施，损害了投资者的利益，也不必承担相应的法律责任。虽然该条款规定了环境保护例外，但是在实践中较为难以适用，如“Ethy1公司诉加拿大案”“Metalclad诉墨西哥案”“Myers诉加拿大案”，上述案例中东道国为了保护本国环境，对投资者实施了限制性措施，但是最终都对投资者进行了赔偿或补偿，并没有起到环境保护例外的目的。一方面，因为该条款较为原则，仲裁庭在审理过程中，最终都做出了有利于保护投资者利益的解释，从而使东道国处于不利地位。同时该条款适用较为严格，还需要与国内的措施结合，不能够违反该章的国民待遇，从而给该条款的适用增加了难度。

NAFTA第1114条第1款规定了东道国可以实施与条约相一致的环境保护措施，即“此章任何内容均不得阻止缔约方采取、维持或者强化任何与条约相一致的环境保护措施”，North American Free Trade Agreement，Chapter14，article1.第2款规定东道国不得采取对环境造成损害的投资鼓励措施，即“任何缔约方不得放弃或者减损环境保护措施以鼓励投资者在其境内新设、扩大或者保留投资”。North American Free Trade Agreement，Chapter14，article2.该条款又被称为“不降低环境标准条款”，并为此设立了磋商程序，避免了“竞争性引资”这一问题，该条款被许多的双边和区域性投资协定所采纳。

（二）NAFTA环境保护目标的受挫

虽然NAFTA对环境保护高度重视，也设置了相应的法律条款，但在实践中收效甚微，东道国的环境利益在与投资者的经济利益矛盾中，往往会被忽视。自NAFTA生效以来，产生了一些与环境有关的案例，在这些案例中可以明显地看到，NAFTA在环境保护方面的目的往往会让步于投资者的经济利益，如“埃塞尔案”和“麦塔克勒德案”。

从两个案例中可以看出，即便是东道国是为了本国环境保护的目的，对外国投资者进行限制，也极有可能遭到诉讼或者仲裁。在仲裁过程中，仲裁庭往往会对投资保护条款作出宽泛的解释，从而削弱了东道国对本国环境管理权。同时，由于NAFTA中环境条款适用过于严格，要达到“必须”的要求，东道国往往更倾向于协商，最终以降低环境标准或赔偿为结局，从而对东道国环境产生恶劣影响。

总的来说，NAFTA还是一个侧重于保护贸易和投资自由的条约，其中虽然对环境保护方面有所规定，也对东道国和投资者的行为进行了一些限制，但是从实践方面来看，NAFTA的争端解决机制并没有像环保主义者想象的一般处理好投资与环境保护的关系。

三、 美国2012年BIT中环境保护条款

随着国际环境法硬法化和环境保护的意识不断提升，双边投资条约中出现了大量与环境保护有关的条款。近年来，双边BIT中的环境条款已从抽象走到具体，不仅有实体内容，而且增加了程序方面的规则，与以往常在序言中出现的环境条款相比无疑变得具体和具有操作性。其中最典型的就是美国2012年BIT范本。

美国2012年BIT范本，其在序言中也规定了环境保护条款，在第12条直接以“投资和环境”为标题，规定：缔约双方认识到通过降低和减少国内环境保护法律的规定来鼓励投资是不可取的。因此缔约双方承诺不通过放弃或减损这些法律的方式来作为对其境内设立、并购、扩大投资的鼓励……缔约方可以采取、维持或执行其认为与本条约相一致的、能确保其境内的投资活动意识到保护环境重要性的措施。该条款给东道国设置了投资措施方面的义务，要求东道国不得采用造成环境损害的投资措施。相比美国2004年BIT范本中“力求避免”的表述，美国2012年BIT范本中使用了“确保”一词，说明美国2012年BIT范本对东道国之间“触底竞争”引资现象的关注，也说明了美国对海外投资关于环境所引起的风险的担忧。

美国2012年BIT范本给予了东道国更多地在环境方面的规制权，并将条约和国内法放在了同等的位置之上。这一立法模式不但认可了条约和国内法对环境管制方面皆具有重要性，而且把国内法和条约中关于环境管制方面的内容结合起来，从而避免了国内法和投资协定之间的冲突，增强法律的操作性，更有利于投资和环境争端的解决。但是，在东道国环境法制不健全的情况下，在立法技术上无疑要增加很大难度。一方面要给予投资者一个可预期的投资保护框架，另一方面东道国又要对未来可能产生的环境法律问题有所规制，所以在协定制定时立法理念、价值衡量以及在法律适用过程中的法律解释方面技术要求比较高。

该BIT范本中的亮点之一就是增加了程序性条款，第12条第6款就双方引发的环境争议提供了磋商机制，虽然该机制要求一方在收到另一方请求30日内给予答复，给予了时间限制，但是仍然没有提供一个实际的、具体的争议解决机制。一旦发生纠纷，投资者和东道国之间还是需要通过仲裁解决，与传统的投资协定并无两异，不过在美国2012年BIT范本中增添了“法庭之友”的规定，该条款赋予非政府组织在取得双方当时人的同意后可以向仲裁庭提交独立的书面意见。在此基础上，国际环境保护组织便可以更多地参与到仲裁过程中，利用其自身的影响力，使仲裁庭关注环境保护的重要性，在一定程度上维护东道国的环境利益。

美国作为世界上最大的对外投资国，其对世界各国制定双边投资协定无疑有着强大的渗透力。中国作为引资大国和资本输出大国，投资协定规則的变化对我国有着重要意义。

四、 中国双边BIT之展望

近年来，中国对外进行大量投资，已跃居为世界第二大投资大国。但是我国的对外投资主要集中于资源开发领域，如石油、矿产、天然气等自然资源的开发与采掘。该类投资往往投资总量大，回报周期长，同时可能会造成环境污染。对外投资主要集中于拉丁美洲、非洲以及大洋洲等国家，同时，由于“一带一路”的建设，近年来我国也把大量投资投入到西亚、南亚和中东欧的部分国家。这些国家资源较为丰富，但是环境监管法律不完善，所以我国在该国的投资势必会面临比较大的风险，甚至造成间接征收。

我国作为世界引资大国，外国投资对我国经济发展产生了重要意义，但同时大量的外国资本流入到高污染的行业，对我国生态环境造成了严重的破坏，甚至引起了群体性事件，如云南的“印尼金光造纸污染案”、南通的“日本王子制纸案”。我国目前的环境问题十分严重，人们对好的生态环境的需要日益迫切，所以我国应该在外资进入以及外资管理方面加强环境方面的监管，这些都需要我国在签订双边BIT中进行深刻的考量。

（一）投资协定中出现的问题

1. 规范过于抽象和原则，不明确

我国签署的投资协定中很少明确使用“环境”的定义，而是贯之以“社会公共利益”的抽象概念，虽然用“公共利益”的概念可以扩大适用范围，但是会在实践中给予仲裁庭过多的裁量空间，使之作出有利于保护投资者的利益的解释，从而使我国在争端中处于被动的地位。

环境条款缺少，不明确。与2012年美国BIT范本相比，在我国已经签订的投资协定中，有关环境保护的条款非常少，甚至没有提及。具体的环境保护条款可以明确东道国环境和投资之间的关系，也有利于在矛盾发生时如何规制双方的权利义务以及适用的程序。一方面，环境条款随着环境保护在国际投资中地位的日益重视而变得具体、详细。同时，具体的环境保护条款也有利于保护东道国的环境利益以及给予投资者清晰的法律框架以保护投资，从而减少投资争端。

2. 环境规制权的缺失

美国2012年BIT范本中将条约和国内法在环境保护上等同视之，对东道国和投资者的权利义务进行了规制。在第12条第3款中，要求缔约方互相承认一国对本国外资监管的权利，同时相互尊重缔约国的环境规制权。在第12条第4款中，明确了东道国在环境规制方面的优先权，并对适用范围、适用条件以及强度方面做出规定，以此增强其适用性和操作性。而在我国签署的投资协定中，对环境规制权的规定少之又少，要么就是要一些倡议性的词语，反映了我国在签署时对环境保护重视性的不足。

在现阶段的中国，人们对环境问题日益重视，环境保护也从道义性义务转变为强制性义务。对内，如何用我国现阶段的环境法去规制既存的国际投资在环境方面的问题，对外，在未来签订新的双边BIT中对相对国环境法制的考量，都是十分重要的问题。随着我国环境方面法律的严格，会对外国投资进行一定的限制，很容易被投资者认为是“间接征收”。

（二）投资协定中环境条款的完善

第一，投资和环境并不是天然对立的关系，投资并不一定会带来环境污染，所以要正确处理投资与环境的关系。维护投资利益和环境保护之间的平衡，需要我们在源头上对其进行规制，即在双边投资条约谈判过程中就始终对环境问题给予重视，从而设定真正落实环境保护利益的条款。NAFTA虽然对环境与投资关系做了协调，但是最终还是过多地倾向保护投资者的利益，从而忽视了环境保护，很大一部分原因就是在谈判过程中没有把环境保护放在一个重要的位置上。NAFTA在谈判之初并没有涉及环境条款，只是迫于国内的舆论压力，为了能够在国会顺利通过，委曲求全地将环境条款纳入NAFTA中。

第二，要通过“一揽子谈判”的方法将环境与贸易、投资结合起来，并在正文中作出具体的规定，而不是先谈投资协定，再由缔约国对环境问题单独展开谈判。因为国际投资的复杂性，涉及利益之多，在投资协定产生后再单独展开环保谈判难以开展，即便是最终达成了一致，也是作为投资协定的附件而存在，其法律效力往往比较低，不利于法律适用。在谈判过程将环境与投资一揽子谈判，有利于缔约国在环境利益和投资利益之间作出更好的沟通与衡量，也为条约日后的解释和遵守提供一个好的环境。同时，将环保条款纳入条约正文之中，制定具体的规则条款，也为环保条款装上“牙齿”，而不是被束之高阁，难以适用。

第三，对投资者权利救济问题综合考虑，谨慎处理。当投资者一旦与东道国产生纠纷时，投资者首先想到的就是去寻求国际仲裁，对东道国的国内救济惘然不顾，从而使東道国处于被动的局面。因为东道国作为一个主权国家的天然属性，其要对国内的外国投资与当地的经济、环境、就业以及社会利益等方面综合考虑，而不像投资者只考虑他的经济利益，而置其他利益需求于不顾。所以在发生投资争端时，应该对投资利益与东道国的社会、经济、环境利益综合考虑，而不是过多地偏袒投资者的利益。在协定中可以引入独立的环境评估机制，委托中立的国际机构就环境问题进行评估，并作为重要参考提交仲裁庭。

第四，重视条约的解释问题。解决投资与环境之间的矛盾，不仅要在缔约过程中重视环境保护，而且要重视条约的解释问题。根据《维也纳条约法公约》规定，条约首先应根据条约约文本身所通常具有的含义，其次考虑条约的上下文和条约的目标善意地予以解释。所以要在制定投资协定时直接以“环境保护”的字眼出现，而不是“社会公共利益”。在条约解释时要在投资者投资利益和东道国环境利益之间作出综合考量。以经常发生争议的“征收”为例：一方面，征收条款是保护投资者利益的最后保障。因此，通常情况下，投资者可以对政府的直接国有化或征收行为要求赔偿，对政府的限制性措施可以提出“间接征收”或“相当于征收”以要求赔偿。同时，征收条款也应对一国主权予以尊重，私人投资者不能因征收条款而主张绝对权利，不能对东道国正常的环境管理权提出挑战。所以在解释征收条款时，应在保护投资者利益和东道国环境管理权之间取得平衡，也应考虑到争议发生时东道国的民众的要求，切不可对投资者利益绝对维护。只有“平衡”的投资协定，才能真正地促进投资者和东道国双赢。

近年来随着我国在外投资的不断加大，但是大都集中于资源型产业，对环境影响较大，同时这些国家环境法制比较缺失，极有可能引发环境争议。如何规避我国对外投资的由环境问题产生的风险，也是目前重要的问题之一。

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作者简介：

吴振龙，南京财经大学法学专业研究生。