真正利他合同中第三人的权利义务研究

汪辰光

（上海对外经贸大学法学院，上海20000）

我国恪守合同相对性原则，暂无法律对利他合同做明确详细的规定，而仅有的《合同法》第64条是否确立利他合同制度学界也是众说纷纭。此外，在以前的研究中，学者大都关注于第三人是否享有履行请求权及是否可以主张损害赔偿，对第三人享有的其他权利与负有的义务鲜有论述，而司法实践中对利他合同的定性与定位也持不同做法。笔者对上述内容展开相关讨论并提出自己的看法，以期对理论和实务有所助益。

1 厘清利他合同的法律架构

利他合同并非固有的合同类型，其产生于买卖、赠与、租赁等各种普通合同之上。可以说利他合同在体系结构上实际为一普通合同并附有第三人利益约款，并且正是此项第三人约款的存在改变了合同上给付义务的方向。相较于普通合同，利他合同的特质在于其内容之一部，即使合同关系外的第三人取得债权的部分权能[1]145。此外，理论通说认为利他合同可分为两类：一类是指债权人请债务人直接向合同关系外的第三人交付标的物，第三人代债权人接受履行，即“不真正利他合同”；另一类则是之合同当事人约定由一方向合同关系外的第三人为给付，并且基于合同约定，第三人有权直接请求债务人履行债务的合同，即“真正利他合同”。可见，二者的核心区别在于第三人是否享有履行请求权[2]120-130。

如前述，利他合同涉及三方主体，即涉及三组关系——二重的原因关系与履行关系。二重的原因关系包括：其一，债权人与债务人之间基于利他合同产生的基础关系或补偿关系；其二，债权人与第三人的关系，从常理看，第三人取得履行请求权必然有其原因，该原因被称为对价关系。这种对价关系的背后是某种利益关系、信用关系或身份关系，依照场合之不同，可以有不同的表现形式，如债权人为了清偿其对在第三人负担的债务，或者债权人为了向第三人为赠与[1]141。履行关系，即是债务人和第三人之间的关系，其非合同关系，但与基础关系联系密切，有学者认为该履行关系是一种类似于合同的信赖关系，由此可得发生相互间的谨慎义务，第三人的义务违反亦得对基础关系产生影响[3]263。笔者认为，无论是基础关系、对价关系还是履行关系，皆是利他合同中不可或缺的一部分。履行关系是第三人权利义务的表现，而基础关系与对价关系的不同影响着履行关系的实现，亦可理解为基础关系与对价关系影响着第三人的权利与义务。

2 真正利他合同之第三人的权利探析

2.1 第三人承诺：取得权利的法律基础

从利他合同中各法律主体间的法律架构可知，第三人非利他合同的当事人。既如此，第三人何以能取得权利？学界对此解释不一：（1）代理说，该说将利他合同当事人赋予第三人以权利视为无权代理行为，第三人作为被代理人因追认取得合同权利。采此立法模式的大多为拉丁美洲国家[4]12；（2）让与说，此观点认为第三人的权利系由债权人所转让。在这种关系下，第三人权利的取得经历“订立合同与债权转让”两个阶段；（3）直接取得说，该说认为以基于利他合同当事人的意思，便当然发生第三人取得权利的效果，易言之，第三人的权利在利他合同成立并生效时即取得。大多数国家采用此立法模式，如《德国民法典》第328条第1款，台湾地区“民法典”第269条第3款，也这是我国学界通说[3]272；（4）承诺说，当事人在利他合同中对第三人做出的使其获益的约定，于第三人表示接受时对其发生效力。日本采此立法模式，《日本民法典》第537条第2款规定：“于前款情形，第三人的权利，于其对债务人表示享受契约利益的意思时发生。”

笔者赞同承诺说，第三人取得权利，是基于第三人对取得权利予以承诺的意思表示。针对代理说，笔者认为其弊端在于：其一，代理关系中，代理人是以被人代理人的名义进行民事法律行为，按此逻辑，在利他合同中，债权人应以第三人的名义与债务人签订合同，然而这与实际相反；其二，代理行为下所产生的合同效果皆由被代理人承担，一般情况下与代理人无关，然而利他合同中，债权人仍享有大部分合同权利，只是在行使时会受到第三人的限制。针对让与说，笔者认为其缺陷在于：其一，依照本说第三人取得权利的第二阶段推导，则债权人与第三人之间必有一个债权转让协议，第三人取得权利是依据该协议而并非第三人利益合同，这已经脱离了利他合同的本质；其二，在债权让与关系下，被让与人会取代债权人的地位，成为合同当事人，而利他合同中，第三人仍独立于合同之外。针对直接取得说，笔者认为其不足在于忽略了第三人的义务，申言之，如仅考虑赋予第三人权利，直接取得说尚能接受，然而利他合同在赋予当事人权利之时亦可施加部分义务，如依照此说，则当事人在利他合同中约定第三人义务之时，无需第三人同意与否，直接产生其承担义务的后果，这显然与民法的基本理念不相符合。基于以上考虑，笔者认为用“接受”模式来替代通说“直接取得”模式，无论在理论层面还是在实践层面都是完全可行的。

2.2 履行请求权的争论——简评《合同法》第64条

履行请求权，即第三人直接向债务请求其履行合同义务（一般为给付）的权利。从真正利他合同的实意来看，笔者认为，本合同是对第三人让渡部分债权权能，这种权能的体现应当体现在其请求力、受领力与保持力，而请求力即是履行请求权。因此，真正利他合同成立并经第三人承诺后，债务人和第三人之间直接发生请求权关系，即债务人负担向第三人给付之义务，第三人亦取得直接请求债务人给付的权利[5]33-50，这种请求力的体现不仅是债务人未履行时要求其履行，亦体现在债务人不完全履行之中，要求其重新履行或继续履行。

从现行法来看，第三人履行请求权的争议集中在《合同法》第64条（以下简称“64条”），该条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”内容颇为简约，其是否为我国合同法对利他合同的一般性规定，第三人是否享有行请求权，皆无法从条文文义中直接得出。司法实践中针对此条文的认定不相一致，如在“陆建妹与浙江安捷门传导材料科技有限公司买卖合同纠纷案”中，嘉兴市中级人民法院合同法64条对利他合同的确定，但否认第三人享有履行请求权。而在“青岛艺华绣品有限公司与利敦新港（青岛）家纺有限公司、利敦伯公司等公司增资纠纷、股权转让纠纷案”中，青岛市中级人民法院认为：“利他合同中的第三人享有独立的请求权，如果债务人没有向第三人履行或履行不适当，第三人有权以自己的名义直接向债务人提出请求。”从该判决可知，青岛中院肯定了利他合同中第三人的履行请求权。在理论界，学者对此亦无同一认定，主要存有以下几种观点：其一，否定说。该派学者认为《合同法》第64条根本未赋予第三人以任何法律地位，条文中提及的“约定向第三人给付”仅是对合同履行中“经由被指令人而为交付”的规定[5]33-50；其二，肯定说。主张该观点的学者认为64条确定了利益第三人合同的制度，应当将其解释为第三人享有直接请求权，否则该规定的目的就无法实现[1]145；其三，不足肯定说。该派学者认为64条明确确立了利他合同，虽然条文内容过于简单，对许多问题没有做出规定，如应肯定第三人对于债务人享有直接的请求权，但毕竟使得司法实践的相关认定有据可循[8]6-10。

综合司法实践与理论学说，从64条是否可以得出第三人享有履行请求权？笔者认为不足肯定说更具规范意义。肯定说与不足肯定说的区别在于肯定说的重心更在解释论角度，认为经由解释，从应然与实然的角度出发，第64条就是利他合同的规定，也包含了第三人享有履行请求权的内容；不足肯定说平衡立法论，区分了应然与实然，即64条应当明确规定第三人享有履行请求权，但出现了相关法律漏洞，或说是立法失误而未作出明确表述。确实，解释学在法律适用中具有方法论意义，但在进行解释的同时应关注法条本身的规范功能，避免过度解释、强行解释，可以采用法律填补措施。申言之，对于《合同法》64条，可以诉诸于法律漏洞填补的方法，借助于合同法的一般原则和特别法中对利他合同中第三人履行请求权的肯定，如保险合同，以此来建构中国法上的利他合同制度，这是一种稳妥的做法，并非一定把这一制度依附于对第64条的解释之上[9]93-99。

2.3 损害赔偿请求权的应然享有

《合同法》64条的表述是“债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定应当向债权人承担违约责文义任”。依文义解释，只有债权人有权追究债务人违约责任，这也符合合同相对性原则。但笔者认为，无救济则无权利，真正利他合同中第三人在享有履行请求权的同时如无损害赔偿请求权，一不符合实践，二也不符合学理。立法者对此的阐述认为：“债务人不向第三人履行合同的，第三人有权请求债务人履行，或者赔偿损失。债务人瑕疵履行的，第三人有权请求债务人承担瑕疵履行责任[6]113”。这一点在我国司法实践中业有体现，如在“殷怡婷与殷健合同纠纷”中，无锡市中级人民法院认为：“该约定协议显然属于《合同法》第64条规定的‘向第三人履行的’类利他合同。故殷怡婷作为受益第三方债权人，在殷健违反与徐虹的约定损害其利益时，有权向债务人殷健提出请求权。”这即是对真正利他合同中第三人的损害赔偿请求权予以了肯定。再考察域外实践，台湾地区1997年台上字第1024号判例亦肯定了受益第三人的损害赔偿请求权；在美国，自1859年劳伦斯诉福克斯案开创为第三人利益合同制度先河，第三人有权要求约定人赔偿损失成为通式[10]52-54。综上，应当认为第三人享有损害赔偿请求权，指向内容是债务人未向自己给付所生损害。

2.4 合同内容变更权的适当赋予

本处所论述的合同变更是狭义上的变更，即内容的变更，包括合同标的物的变更、履行条件的变更、价金的变更、所附条件或期限的变更、担保的变更等[11]198。基于法律规定、法院或仲裁机构的裁判导致利他合同变更理固当然，自不待言。则第三人是否有权与债务人协议对合同进行变更，我国法律没有明确规定，学理上大多持否定意见，笔者认为应结合变更内容的指向与变更内容对债权人的利弊以及变更内容对第三人的利弊以综合考量。申言之，考虑变更内容指向，如变更仅指向给付行为本身，如履行地的变更、履行方式的更变（当面或快递，现金或转账等），可认为变更有效，如变更涉及给付行为之外其他的权利义务，如标的数量、价格等，认为变更无效；同时，考虑变更内容的利弊，如果变更内容对债权人有利或无影响，此时如果变更是出于第三人的真实意思表示（未受欺诈、胁迫等），无论有利与否，变更有效；如果变更内容对债权人不利，无论对第三人是利是弊，变更无效。有学者认为，赋予第三人合同变更权利是对合同相对性的突破，笔者认为不然。第一，利他合同的本质就是对合同相对性在一定程度上的突破，这种突破是在适度范围之内，并没有在根本意义上改变合同相对性规则[1]141。同此逻辑，前述情况下第三人与债务人的合同内容变更并非无限制的变更，而是在界定的内容之内进行，这也仅是相对性某一程度上的突破，应纳入适度范围之内；其二，前述情况下的变更即实现了基础关系下合同目的，也不违反债权人基于对价关系的目的。如前文中平台购物的例子，如第三人（买家）与承运人协商，考虑到收货的便利性，希望更改送货地点，承运人也表示正有此意。此情况下，债权人与债务人之间的运输合同（基础关系）目的实现，债权人与第三人之间的买卖合同（对价关系）也依约完成，没有对任何一方的权利义务造成损害并且节约了交易成本，提高了交易效率，实属一举多得。因此，赋予第三人适当的变更权，即是法意所在，也是实践所需。

2.5 合同权利转让权的否定

利他合同中，第三人对其所享有的权利是否可以进行转让，王利明教授与韩世远教授对此持否定说，但也有学者认为，第三人对于第三人利益合同中约定的利益可以在接受后另行处分[12]31。

利他合同中第三人无权转让其所享有的利益，主要基于以下几点理由：其一，正如前述，利他合同中第三人享有权益，总是基于其与债权人之间的某种利益关系、信用关系或身份关系（即对价关系），债权人正是基于这些关系才将合同权利确定由第三人享有。如第三人将权益转让，则是对债权人意志的实质性违反；其二，利益第三人作为合同条款（内容）之一，如果该第三人未经同意将利益转让给他人，则不符合同规定，易言之，此是一种违约行为（这已经超出合同内容变更的范畴）[1]141；其三，从侧面考虑，如果第三人可以转让该合同权利，那受让人是否依然可以对其进行转让，如此往复，不仅会降低交易效率，也势必对债务人的权利造成损害。因此，合同权利的转让权不可赋予第三人。至于第三人利益已经实现，或者说合同履行完毕之后，第三人对相关权益进行处分，实属当然，自不待言。

2.6 对合同当事人行为的限制权

法律并未明确规定行为限制权，但笔者认为，第三人除上述可以积极行使的权利外，也享有一些消极（被动）权利，即在第三人对利他合同发出承诺之后，某些情况下利他合同当事人不得擅自行使合同变更权与解除权。

其一，合同变更权。对此各国立法规定不一，《日本民法典》第538条：“第三人的权利依前条发生后，当事人不得变更或消灭该权利。”《德国民法典》则328条规定：“在无特别规定下，以实际情况特别是依据合同目的，确定第三人是否取得权利、第三人权利是否立即或是附条件产生、合同当事人是否可以不经第三人的同意而撤销或者变更其权利。”笔者赞同德国的做法，在合同无约定的情况下，应该对各方利益进行衡量以决定：如当事人对合同的变更有利于第三人，可以进行变更；如继续履行显失公平，可以进行变更，等等。而在无特殊情况下，当事人变更合同需要经过第三人同意。

其二，合同解除权。对于当事人可否直接行使解除权，王利明教授债权人行使法定解除权需要经过第三人同意，而债务人可径直行使[1]163；韩世远教授认为当事人行使法定解除权无需经过第三人同意[3]274。笔者认为在约定解除中，即在利他合同中规定了解除条件的，条件成就之时当事人可以直接解除合同无需经过第三人同意，因为此时第三人是被推定为接受约定解除条款。但在法定解除中，笔者认为解除权的行使应当视情况以对待。关于法定解除权，《合同法》94条规定了5钟情形。第一种情形“因不可抗力致使不能实现合同目的”，这种情况下当事人有权直接解除合同无疑；第二种情形“当事人明确表示不履行主要债务”，该情况下继续维持合同已无实际意义，当事人可径直解除；第三种情形“一方迟延履行，催告后仍未履行”，该情况下合同有实现的可能，解除并非必要选项，如需解除需要经过第三人同意；第四种情形“延迟履行等违约行为致使合同目的不能实现”，在利他合同中，合同目的的实现与否不可仅从债权人的角度进行认定，还应结合第三人的意志，因此该情形下解除合同需要经过第三人同意；第五种情况“法律规定的其他情形”，此无法一概而论，应当视具体情况予以认定，如依照《中华人民共和国保险法》第14条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同”。依照条文语意，投保享有任意的法定解除权。然而，在“中国人寿保险股份有限公司吴江支公司与徐长生人身保险合同纠纷案”中，江苏省高级人民法院认为：“从程序公正上讲，在被保险人、受益人表示享受其利益之意思后，已然产生信赖利益，如果任由投保人解除保险合同，容易导致保险合同解除的随意性，当事人利益无法有效保障，故对投保人之解除权应予一定的限制。基于利益平衡，可要求投保人解除保险合同前必须告知被保险人和受益人，由后者选择是否继续维持保险合同。”本案中江苏高院结合并无拘泥于条文，而是案情实际做出认定，这正符合法律适用之趣旨。

3 真正利他合同之第三人的义务探析

3.1 意定义务的消极承担

意定义务即当事人在合同中约定的第三人应当承担的义务。利他合同从字面来看，略谓给予他人利益之合同，则既是给予利益，当然无所谓义务之承担。对于这个问题，各国的规定不同，我国理论界也有所争议。有支持“无义务说”，如王利明教授认为，依民法一般规则，未经他人同意，不应为他人设定义务。法律认可利他合同效力的原因正是因为其仅是赋予第三人利益而非设定义务。在利他合同中，第三人仅享有合同利益，不承担合同义务，因此第三人又称为受益人[1]140。有支持“有限义务说”，如薛虹教授认为，利他合同可以约使受益人承担一定义务，但是，约使受益人承担的义务不能超过其享有的利益，一般情况下也不能与其享有的利益对等[13]44-49。域外方面，德国学说认为利他合同不含有任何对于该第三人权利领域的不利侵犯；日本星野英一教授则主张利他合同可以使第三人承受“一些次要的负担”，日本判例上也持相同做法[3]266。

笔者赞成有限义务说，主要基于以下理由：第一，笔者对第三人取得权利的法律基础持“承诺说”，同此逻辑，约定义务的设定并非利他合同生效时即生效，需要第三人予以承诺，易言之第三人对约定义务的承担是一种消极承担，其享有选择权。如第三人同意承担义务，因合同自由原则，自不该有所异议；第二，利他合同区别于普通合同的特质在于其使合同关系外的第三人取得债权的部分权能，债权权能在赋予权利的同时当可以施以部分义务，或者说债权权能本身就是权利与义务的复合体，没有理由认为一旦第三人需要承担义务就会使利他合同的性质发生变化，；第三，从法理而言，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。权利与义务是统一的，二者不可分割，在法律关系上是相对应而存在的，第三人在享有权利的同时承担义务正是民法中公平等基本原则的体现；第四，从交易实践来看，只有第三人承担部分职责，如给予债务人必要的协助完成交易，或对交易中获得的商业秘密予以保密，才更有利于提升交易效率，保障交易安全。司法实践对此也佐证，如“陈喜珠与刘智丹、刘毅房屋买卖合同纠纷案”中，河源市源城区人民法院认为：“基于利他合同第三人只享有权利不承担义务的特性，如果要由第三人承担义务，应当事先约定，且须经得第三人同意。”法院的裁判观点正是意定义务消极承担之切实体现。同时需要明确是，义务的承担需把握与权利的对等性，特别是在利他合同中，对第三人施加的义务应该在有限程度之内。毕竟利他合同的根本是赋予他人权利而非义务，学界也常称利他合同中的第三为“受益人”[13]16，因此，施加给第三人的义务不能超过亦不可等于其所获之利益，否则即使第三人同意，其也从本质上变成了合同当事人[1]150，利他合同就名不符实了。

3.2 法定义务的积极承担

法定义务系法律直接规定而产生的义务，即包括如《合同法》第309条规定收货人及时提货等具体性义务，也包括基于合同目的、交易习惯而产生的附随义务或不真正义务，或称概括性义务（通知、协助、保密等）；积极承担指的是法定义务具有一定的强制性，其承担不需要第三人对此承诺，只要第三人对利他合同中的权利予以接受，即负有此些义务。同时，第三人并非合同当事人，不能施以过重的义务，笔者认为，在确定第三人承担的义务具体内容时应以其受有的权利为标准进行衡量，特别是概括性义务，而不能以合同当事人的地位为标准予以要求。

3.3 基础关系与对价关系无效的不当得利返还

从表面看，第三人享有对债权人和债务人的两个独立债权，但从深层次出发，可以认为仅有一个债权，但有两种实现路径：再履行关系请求债务人履行或在对价关系中请求债权人履行。基础关系与对价关系为利他合同的两个原因关系，第三人持有给付是否具有法律上原因，应当检视基础关系与对价关系之效力[4]39，以下分情况论之：

第一种情况，基础关系无效，对价关系有效。基础关系是债权人与债务人之间的关系，虽如此，但其决定债务人与第三人之间履行关系关系的有效性。易言之，基础关系无效，履行关系无效，此时如已履行完毕，对于债务人来说第三人虽取得给付但无法律上原因，构成不当得利，第三人负返还给付于债务人之义务。

第二种情况，基础关系有效，对价关系无效。对价关系指债权人与第三人之间的关系，其本身非属向第三人履行合同的内容，故其欠缺或有瑕疵等事由，对于向第三人履行的合同并没有影响，只要基础关系的合同有效，债务人就应当向第三人履行[3]264。然而，在对价关系无效之时，利他合同中的第三人条款可推定为违反债权人意志，合同实质利益应归属于债权人而非第三人，此时如已履行完毕，对于债权人来说第三人虽然取得给付但无法律上的原因，构成不当得利，第三人负返还给付于债权人之义务。

第三种情况，基础关系无效，对价关系亦无效。通过上述分析可知，此时第三人负有二个不当得利返还义务，但在实际操作上履行一个返还义务即可消灭另一个。那么，第三人应当归还不当得利于债权人还是债务人呢？这需要考虑到另一层面，即基础关系无效时，债权人与债务人之间也存在不当得利的返还义务（比如汽车买卖合同无效，买方应归还汽车，卖方需返还价金）。此时，如果第三人返还标的物于债权人，债权人需再次交于债务人，基于交易成本与时间成本考量，由第三人直接返还标的物于债务人是最合适之举。

4 结语

通过上文的论述可以发现，利他合同中第三人享有何种权利、承担何种义务无法一言以蔽之，因而在法典分则的编撰中，可以效仿德国有关做法，单设利他合同一节，在该节内容中区分不同情况予以详细说明，切不可一味进行概括性规定。最后，笔者认为，当下即使出于实务的需要，利他合同的研究也不应以解释论为中心而忽略了其在立法论层面上的审视。