中国法治建设的路径选择

摘 要 法治是当今最重要的政治理论，但关于它的含义与作用机理存有大量混淆不清之处。通过对《论法治：历史、政治和理论》一书的评述，展示了法治理论的两个基本分支：形式法治与实质法治，考察了各自的优点与缺陷，分析了我国的法治现状。本文认为我国在今后的法治建设过程中更应该注重实质法治建设，在提升法治价值内涵的同时，兼顾形式法治建设。

关键词 形式法治 实质法治 法治建设 路径选择

作者简介：陈飞宇，郑州大学本科生，研究方向：法学。

中图分类号：D601 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.245

自1999年我国将“依法治国，建设社会主义法治国家”写进宪法以来，我国法治建设走过了19个年头。在这一时期，法理学界对法治的概念和理论的研究日趋成熟，出版了许多高水平的专著，引进了许多西方法律经典译著，其中对西方法治问题的研究也有不少介绍。但是本文评价的《论法治：历史、政治和理论》一书却是在2010年底才走进中国法学界的视野。这让我们不得不去深思，在中国全面推进依法治国的关键时期，李桂林先生所翻译的由布雷恩·Z·塔玛纳哈创作的这本关于法治的著述能够给我国法治建设的转型带来多少启示？

但，在这之前，我们首先要弄清楚的是：什么是法治？法治由何而来？法治又向何处发展？有何困境？又该如何克服？而正是对这些问题的回答和解决，构成了塔玛纳哈笔下的这本著述。

《论法治：历史、政治和理论》共分为引言和十一个章节，正如作者本人指出的那样，前几章关乎历史，中间几章涉及政治较多，最后几章则侧重于法治理论的探讨。全书整体上说是以西方的历史进程为主干的：从古希腊和古罗马思想开始，中经中世纪对法治的贡献，理清法治在自由主义理论和自由主义政治体制中发挥的作用。作者概述了西方保守派对法治衰落的担忧，指出了激进左派推动了这一衰落的若干原因。接下来展示了法治理论的两个基本分支即形式法治和实质法治，并考察了各自的优缺，在此基础上提出了自己的观点。当然这些都是站在西方的立场上来讨论法治理论的，并未站在比较法的视角来解读法治，虽有缺憾，却并不影响我们对本书的阅读和理解。

仅就本书而言，在我看来，如果说作者从古希腊古罗马开始对法治的历史性考察是一种平铺直叙，那么当这种平缓的描述到了法治理论两个分支的激烈争论时，便达到了高潮。这也是我对这本书最为关注和困惑的部分，它涉及到形式法治和实质法治之争，同时也为我国法治建设提供了参考。下面我主要就这两个问题展开论述，并以此为理论背景来分析我国法治建设的路径选择。

一、形式法治

关于形式法治的论述，在作者的著述中是起始于第七章。他认为形式法治主要针对的是“法律公布的方式，规范的明确性，规范的时间维度” 等问题，归纳起来为三种：以法而治、形式合法性、民主与形式合法性，它们处于不同的层次，并且较高层次相对于较低层次提出了额外的要求。

（一）以法而治

这是最薄弱的形式法治版本，以法而治就是指“法律是政府的工具”， 作者认为，虽然是最薄弱的版本，但这却是法治传统的必备条件。“法律的存在不是为了限制国家而是为了服务权力。” 在作者看来，以法而治（rule by law）就是统治者以严厉的法律维持自身的统治，唯有统治者享有“治”权，“以”法律为手段来管制被统治者，统治者自身却无需受到法律的制约。以法而治是“用法律”进行治理，强调将法律作为治理的手段，但不是治理的标准，没有法律至上的价值。中国古代的法制就被认为是一种典型的“以法而治”。

（二）形式合法性

形式合法性最早由美国人朗·富勒提出，在《法律道德性》一书中，他指出法治的构想应该是“一般性、公开公布、适用于将来而非溯及既往、明确性、避免矛盾、不应要求不可能的事以及稳定性、官方行为的一致性。” 作者认同富勒的观点，认为这种形式合法性不关注法律的内容，不涉及法律的制定过程，而只是注重法律确立后的程序性要求。

因而形式合法性必然面临两大难题：第一，形式合法性有可能导致恶法是法的情况出现，这种形式合法性似乎并不关注法律内容本身是否正义、是否平等、是否能够实现人最基本的权利和自由，因而形式合法性具有漏洞；第二，由上述第一点我们又引出了第二点思考，那么在符合形式合法性基础上的法本身应该是怎样的？道德性亦或是中立性？富勒认为，形式法治是道德的善；而拉兹却认为应当是中立性。二者的分歧其实是自然法学派与实证主义法学派之间的意见分歧，但无论是良善还是中立，其实本书的作者已经给出了自己的答案：“一种合情合理的解决办法接受了两方的洞见。形式合法性允许公民进行预测与规划，从而增进公民的尊严，这无疑在道德上是正面的。然而同样重要的是，对法律的任何道德评价，它在公民这一方是否产生服从的道德义务之规定，也必须考虑规则内容及其效果的道德底蕴。” 作者认为，这种形式合法性理论是当代西方学界的主流观点，尽管有其不可避免之缺陷，但形式合法性使得公民有法可依，可计划其生活，而不会无所适从。

（三）民主与形式合法性

这一层次要求把民主与形式合法性问题结合起来而谈，民主要是一种决策机制，这种决策机制主要用以解决程序合法性的法律自身的定位问题。这一理论是尤尔根·哈贝马斯提出的，在他看来“公民应该总是能够将他们自己理解成他们作为接受者所要服从的法律的创制者。” 尽管哈贝马斯的这一理论构想很好，但是作者却清晰地指出了它的缺陷，这种缺陷在代议制面前尤为明显：“当民主机制在没有民主传统或者不努力建设民主传统的社会中施行時，或者当对立的次级文化或次级社群共同存在时，民主就可能充当社会中有组织的阴谋集团或次级群体的手段，进而攫取统治地位，却同时声称具有民主赋予的正统性。”

正是由于形式法治的三个层级都不可避免地要解决诸多自身矛盾，故而在形式法治之外，实质法治理论被逐渐引出。

二、实质法治

（一）个人权利的保障

实质法治强调的是法治的正当性，属于法治的价值判断。通常的表达就是法治要求合乎实质正义。在塔玛纳哈看来，这种主张主要是来自于德沃金，他把法治观看成权利观，将个人权利纳入到法治范畴。然而德沃金受到诸多方面的攻击，因为不存在没有争议的共同体道德观，一切普遍理想——像平等、自由、隐私、财产权、契约自由、免于酷刑的自由——在其含义与范围上都存在诸多争议。

（二）尊严权或正义

这种政治的司法化主要是伴随着二战结束后，对纳粹战犯的审判面临的道德困境而来的。这一理论加上正义或人的尊严的价值理念，如德国《基本法》开宗明义地宣布“人的尊严不容侵犯，予以尊重和保障乃所有国家机关之义务。”正义和人的尊严这些在本质上是普遍存在的、不受法律支配的，先于国家正式承认而存在，超出立法机关的范围。

这里不提这一观点的优点，仅仅提及缺陷：正义的标准为何？人的尊严范畴为何？如何具体化？标准化？规范化？由哪一机关来进行阐释和认定？当然在德国《基本法》中我们可以看出些许端倪，政治司法化倾向以及司法的政治化倾向逐步扩大，我们且不论德国本国的法治状况及国民的受教育状况，只从更为普遍的观念和角度来看，这一理念跨出德国领域，而在其他国家，司法机关内部不成比例地充斥着来自社会精英或者某些其他非代表性亚群体成员，它就对政治自由的自治构成严重威胁，甚至会对法治带来致命的伤害。我想作者的担忧不仅不是多余的而且是很必要的。

（三）社会福利

这一点主要来自于国际法学家协会在1959年的德里会议上发表的关于法治的含义的《德里宣言》，该宣言将社会福利纳入到法治范畴。但在塔玛纳哈看在，社会福利的创设更多的会增加权利和民主之间的潜在冲突，特别会引起个人自由与实质平等之间的对抗。

三、我国的法治现状

通过前文的叙述和分析，我们更重要的问题就是，依据我国的法治现状，在转型时期我们该如何作为？如何借鉴和选择？因而，我认为，在对上述两种途径分析的基础上，我们需要考量的是我国当前的法治状况。

早在2011年3月全国人大常委会工作报告中就曾指出：到2010年中国特色社会主义法律体系已基本形成。以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。

然而人们却发现，法律是有了，法律体系也初具规模，但人们的法治观念与法治国家的要求还相差甚远，人们对法律的认同感还不高。究其原因，我国的法治发展历程是一个由少数法律人按照法学理论创设法律制度的过程， 从建国初期的照搬苏联，到之后的学习欧美，在这整个过程中，我们缺乏对中国社会历史传统、社会现实的全面把握，所以出现了国家法律制度与民间规则各行其是的现象，法律缺乏权威性，人们没有在中国的语境下去讨论法治状况，更确切的说中国的法治建设并没有在实质意义上得到良好的普遍的认同。同国际接轨的努力有余，与中国实践的结合不足，接地气不够。这些问题在很大程度上制约了我国法治的发展和改革。也正是由于这些原因的出现，才会导致塔玛纳哈对中国法治现状的质疑。

其实在我看来，当前我国法治路径基本符合形式法治的第二层级，即“形式合法性”问题，我国在构建社会主义法律体系时更侧重于富勒的八项原则，无论从草拟、听证和审议、表决和通过、公布及生效，我国立法程序在《立法法》的指引下，是符合程序性规则的。我们不能否认我国法治发展过程中出现的问题，但对这些问题的分析，我们需要持有一个理性的态度，那就是造成这些现象出现的原因是形式问题还是实质问题。郑永流先生在其《实践法律观要义》一文中给我们一个很好的启示，他在其论文中主要探讨了我国法治实践中经常出现的伦理事实与法律规范的不对称问题。郑永流先生在总结诸多例证的基础上指出“由于不同伦理观，导致对规范的不认同，结果是大量的生活事实未进入制定法规范，规范显得普遍失效”。 其实，这里就暗含了伦理观与规范观的差异，就是对规范内在实质价值解读上的差异，这里并不存在形式上的问题。

四、我国法治建设的路径选择

通过对我国法治现状的剖析，我认为我国在今后的法治建设过程中更应该注重实质法治建设，在提升法治价值内涵的同时，兼顾形式法治建设，尽管步履维艰，但尽可能地在形式法治和实质法治二者的紧张关系中取长补短，使法治的工具合理性和法治的价值合理性二者相得益彰。

（一）实质法治建设

社会主义法治理念将公平正義确定为我国法治建设的价值追求，在法治创新中贯穿正当性的准则，体现人权和正义，通过全面推进依法治国进程，逐步建立并从法律上保障公平的机制、公平的规则、公平的环境、公平的条件和公平发展的机会。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，开启了中国法治建设的新时代。《十九大报告》指出要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设，要全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。因此，社会主义立法要体现全社会对公平正义的要求和愿望，使正义的要求法律化、制度化，使实现正义的途径程序化、公开化。社会主义司法制度的根本任务就是要保障在全社会实现公平正义。要通过深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

（二）形式法治建设

我认为仍然要坚持依法治国的基本理念和观点：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。我国社会主义法治理念中对依法治国的解读如下：

1.在法律面前人人平等，这是宪法规定的社会主义法治的基本原则

第一，公民的法律地位一律平等。

第二，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权。

第三，任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。

2.树立和维护法律权威，这是实施依法治国方略的迫切需要

第一，必须维护宪法权威。

第二，必须维护社会主义法制的统一和尊严。

第三，必须树立执法部门和司法部门的公信力。

3.严格依法办事，这是依法治国的基本要求

鉴于上述内容，我认为形式法治建设在依法治国的宗旨下，首先要加强立法建设，健全法制，通过国家的规制，完善法律体系，使各个领域做到有法可依。其次，健全执法和司法机制，确保司法公正，既要加强对司法的监督，也要保证司法的审判独立，避免权力干涉司法审判。再者，我们要积极推行司法程序的公正化。

此外，需要指出的是，尽管塔玛纳哈在全书第九章“三个主题”的论述中，强调了自己的法治观念“政府受法律限制，形式合法性，法律而不是人的统治” 是立足于形式法治来建立的。但是我认为，塔玛纳哈在更多的层面上是从普适性角度来谈论法治，而且他的第一论点和第三论点在内容具有重合性，并不可避免地产生在前文讨论中所发掘的形式合法性上所带来的缺憾：限制权力的法治如何才能经由权力之手产生？这一问题的解决更多的需要依靠实质法治来解决。而结合我国法治发展现状，则应更多的着手于实质法治建设。当然我们在推进依法治国进程中也需要处理好以下几个关系：法治与党的领导的关系，法治与自由的关系，法治与民主的关系，从而更好地做到良法善治。

注释：

[美]布雷恩·Z·塔玛纳哈著.李桂林译.论法治：历史、政治和理论.武汉大学出版社.2010年版.第118页，第117页，第124页，第145页，第147-172页.

“Chinese Movement Seeks Rule of Law to Keep Government in Check，” by Steven Mufson，Washington Post，5 March 1995，A25.转引自[美]布雷恩·Z·塔玛纳哈著.李桂林译.论法治：历史、政治和理论.武汉大学出版社.2010年版.第118页.

[美]朗·富勒著.郑戈译.法律的道德性.商务印书馆.2005年版.第208-210页；转引自[美]布雷恩·Z·塔玛纳哈著.李桂林译.论法治：历史、政治和理論.武汉大学出版社.2010年版.第121页.

Jurgen Habermas：Beyond Facts and Norms，translated by William Rehg（Cambridge：MIT Press）.449.转引自[美]布雷恩·Z·塔玛纳哈著.李桂林译.论法治：历史、政治和理论.武汉大学出版社.2010年版.第128页.

丁社教.法治博弈分析导论.西北工业大学出版社.2007年版.第138页.

郑永流.实践法律观要义——以转型中的中国为出发点.中国法学.2010（3）.