中国法治经济建设的逻辑

文/谢海定

法治经济概念“是‘法治’一词应用于说明‘市场经济’在法律层面上的本质特征而产生的”，其实质“是‘法治’在‘市场经济’中的延伸、扩展乃至存在（表现）形态”。市场经济是全球性事物，有一些基于其普遍性规律的共通性问题需要解决；同时，由于各国发展市场经济的历史基础、前提条件或所受到的约束存在差异，每个国家在具体建设市场经济时又会有一些独特性问题需要解决。本文主要以市场经济在法治层面的共通性问题和独特性问题的区分为线索，讨论解决“共通性问题”的必备法治要素，以及中国建设市场经济过程中最重要的独特性问题的法治技术。

市场经济体制的必备法治要素

从提高资源配置效率的原动力考虑，财产权秩序是市场经济在法治方面的基础要素。以财产权秩序为目标，大致可以把“标准市场”对法治的最低需求列明为：公、私法相区分的法律体系，财产权平等保护，契约自由，公正有效的司法系统。这四个方面的制度及其观念相互辅助、缺一不可，属于“标准市场”对法治在形式方面的最低要求，它们在任何称得上“市场经济”的经济体制中都有体现。

（一）公、私法划分及私法相对自治

任何市场的形成都需要制度，因为制度可以提供市场交易所需的最基本前提：可预见性。保障可预见性的制度，可分为内部制度和外部制度。前者主要是通过单个交易实践逐步累积而自发形成的制度，包括习惯、惯例和市场自律准则等；后者则是由外部强加给市场的制度，主要是国家颁布的法律。随着现代市场经济的发展，内部制度逐渐外部化，即很多市场自发形成的制度被吸收进国家法律中，以更为确定的方式保障市场的运行；外部制度也逐渐内部化，即体现市场运行规律的国家法律被内化为市场主体的习惯，以更为柔性的方式被自主执行。这样，外部制度与内部制度的区分，在国家法律层面也演化出两个类似功能类别的分野：干预或矫正市场的公法与反映市场自身运行规律的私法。

公法与私法相区分，旨在形成私法的相对自治。在现代市场经济中，私法充当了早期市场内部制度的角色，是所有市场主体、市场行为的准则，确立了市场秩序得以形成的基础。相比较而言，公法类似于市场经济的“围墙”，主要负责划定市场的边界；在边界之内，私法就是“国王”。

（二）权利本位及财产权平等保护

法学作为“权利之学”、法律以权利为本位，是近代民族国家崛起的产物。“权利本位”作为现代法治理论的一部分，也契合了市场经济兴起后从经济系统与政治系统混同逐渐转向经济系统与政治系统分离的趋势。公民让渡出个人主权形成国家的政治统治权力，同时以法律形式保留了属于自己的自由和权利。这些自由和权利主要包括两部分：一是公民对政治的参与、监督权利；二是公民在私领域的权利。经济生活被视为统治权力应该止步且以法律形式予以保障的私领域，追逐财富的权利被视为公民最重要的私权利。过去支持经济运转的正式与非正式的制度，逐渐被纳入国家的私法体系，财富也统一地、明确地以法律上财产权的名义得到保护。

财产权是市场形成和发展的根本动力，财产法则是市场经济最重要的基础，是市场交易的前提。法律对于作为私权利的财产权，从经济系统相对独立的观念形成之日起，就被认为应该予以平等保护。一方面，经济系统由追逐财富的个人和企业组成，这些主体的政治身份、道德或宗教角色在经济世界中被抹去，只是作为“谋取自身财富最大化的理性人”而存在。另一方面，自洛克提出“劳动创造财富”的观点以来，财富被认为并不具有道德和政治上的消极或负面色彩，相反，与勤劳、努力、智慧等积极的道德评价相联系。由此，财富不分主体身份、类别、多寡，只要其来源不违反法律，就应得到法律的同等保护。

（三）契约自由及其对财产权内涵一致性的维护

“契约自由”，在法学上又叫“合同自由”，包括缔约自由、选择相对人的自由、拟定合同内容的自由、选择合同形式以及变更、解除、终止合同的自由。从某种程度上说，市场即契约，契约是市场行为最主要也最重要的形式，市场正是通过不同主体基于自主判断而形成的契约，发挥其资源配置功能。没有市场主体的自主判断及基于这种判断而自由地决定交易内容，就没有市场经济。

在经济生活中，契约可视为财产运用从而实现其价值的一种重要方式。在这个意义上，契约自由本身就是财产权内涵的一个重要层面，对契约自由的任何限制，就是对财产权的又一次界定。若承认财产权对于经济运行和经济增长的重要性，那么基于财产权内涵的一致性要求，就必须保障契约自由。

（四）公正有效的司法系统

市场经济是信用经济，制度是人与人之间，尤其是陌生人之间进行交易的信用保障。制度在经济运行中之所以能起到抑制机会主义行为的作用，一个重要前提是它能够得到不偏不倚的执行。市场自发演化而成的内在制度，通常都有其自我执行的方式。外在制度则主要依赖于国家建立的司法系统。司法系统能否公正有效地适用法律，直接关系到法律所保障的信用以及人们对法律本身的信任，因而也就影响到市场的良性运行和经济效率。

实际上，自亚当·斯密以来，欧美主流经济学一直在自由放任与国家管制之间摆荡，在不同历史时期、不同国家，政治介入经济系统或者政府介入市场的必要性也经常被提起，更别说在经济运行实践中频繁存在着政府干预市场的现象。但即使如此，这些要素仍然可谓欧美市场经济发展的底梁或基石，它们有时候也像是风筝的引线，现实的市场运行可以飞得很高很远，但若偏得太离谱，引线就会起作用。

市场经济必备法治要素在中国的确立

中国从计划经济迈向市场经济，是通过分阶段、有步骤的渐进式改革实现的。从改革开放之初“以计划经济为主，同时充分重视市场调节辅助作用”的经济方针，到中共十二届三中全会提出“实行社会主义有计划商品经济”，再到中共十四大提出“建立社会主义市场经济体制”的目标，直至社会主义市场经济体制基本形成，经济改革始终是整个改革开放的“排头兵”。在此过程中，尽管实践中一直存在诸多需要不断研究和解决的深层次问题，但“标准市场”对形式法治的四项最低要求，都基本得到了满足。

在欧美发达市场经济国家，以上四个必备法治要素的背后均有相关的支撑性理论或观念，概括起来主要有两个方面：经济系统的分离和相对独立；法律系统的分离和相对独立，尤其是司法系统的相对独立。当然，这两个“分离”又各自有其支持性理论和观念，而且，所谓“分离”“独立”也并不是绝对的、一定不变的。

在经济方面，中国自改革开放以来，围绕经济体制改革、行政管理制度改革、政府职能转变等议题，形成了政企分开、政资分开、政事分开、政社分开等一系列改革举措，从强调要优化市场的资源配置，到强调要发挥市场在资源配置中的基础性作用，再到强调发挥市场对资源配置的决定性作用，“市场自主”、经济相对独立的观念正在形成。

在法律方面，自中共十一届三中全会起，中央围绕加强和改善党的领导、民主政治建设、依法治国等议题，形成了依法行政、依法执政、司法改革等一系列改革举措，从“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的社会主义法制，到“依法治国，建设社会主义法制国家”的治国方略，再到“全面推进依法治国”的治国理政新高度，以宪法为统领的法律系统相对独立的观念正在形成。

之所以说市场经济基础性制度的两个支撑性观念都正在形成，而不是已经形成，主要基于两方面的考虑。第一，中国尚处于全面深化改革和全面推进依法治国的进程中，国家治理体系和治理能力涉及的各个方面的进展并不完全居于相同的水平，不同领域、不同维度、不同层次的问题有时候交缠在一起，相互龃龉、彼此对立的观念有时候可能同时存在于需要处理的问题上，这些都需要更长的时间在具体的建设实践中去磨合、协调、达成共识。第二，更重要的是，马克思主义的中国化发展也是一个未竟之业，因经济系统具有政治功能就主张限制甚至反对市场化的观点，将法律系统完全视为政治的一部分的观念，还在相当范围内存在；对于“社会主义”的理解，经几代国家领导人的阐释已经不断深化，但无论政府官员、专家学者还是普通民众，其领会与贯彻的程度仍需实践的深化与时间的积累；改革开放之初公布施行的现行宪法，虽经四次修正，但在关于经济、法律与政治的关系方面，却并未完全反映执政党的最新施政理念。总之，市场经济基础性制度的支撑性观念的形成过程并未完成，但它们已在来的路上。

公有制基础上实行市场经济的法治技术

本文特别关注的独特性问题，是如何在公有制基础上实行市场经济。这是中国在建立市场经济体制过程中无法绕过，而在西方资本主义国家却不会遭遇的问题，同时也是部分西方国家不易理解并拒绝承认中国市场经济地位的理由之一。该问题的构成，主要有两个方面：第一，从宪法、国家性质、执政党宗旨等角度来说，公有制是中国经济制度的基础，是关涉中国政治合法性、执政合法性的根本性制度，是中国实行市场经济的前提性宪法约束；第二，市场经济发展的原动力是财产权，尤其是私人财产权，产权清晰是市场交易的前提，而生产资料公有制至少在原初含义上正是对特定范围内生产资料私人所有权制度的否定和排斥。换言之，在坚持生产资料公有制不变的情况下，实行从私有制基础上发展起来、以私有产权为核心的市场经济，看上去就是一个“悖论”。只有成功跨越了这个“沟壑”，中国社会主义市场经济体制才有可能真正建立起来。

从中国实践来看，在坚持公有制主体地位的前提下发展商品经济、市场经济，是20世纪80年代初以来经济改革的最重要特征。迄今为止的改革主要在两个向度展开：一是在维持公有制主体地位的前提下大力发展非公有制经济，对公有制企业实行经营权与所有权分离、企业法人财产制以及股份公司制等改革举措，建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度；二是从生活消费品的市场化到生产要素的市场化，通过直接开放或采取混合所有制等形式，包括交通、卫生、教育、能源、水利、环保、通信、国防等关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域，均逐步纳入市场的范围。第一个向度的改革解决了市场主体问题：“公有制”企业在市场中变身为与“非公有制”同等的一个个具体主体，至少在法律形式上摆脱了政治身份，成为单纯的契约当事人。第二个向度的改革解决了市场规模和市场发育的广度和深度问题：市场竞争在广度和深度上逐步加大，公有制从主要以市场主体形式参与竞争，逐步转向主要以资本形式参与竞争。两个向度改革的总趋向是，“公有制仍处于主体地位，但逐步在市场里遁形”，政治与经济、政府与市场之间形成相对清晰的界限，中国成功转型为市场经济国家。

以上改革之顺利开展，在法律层面当然离不开前文所述基本法治框架的逐步建立，但更关键的是使公有生产资料转变为市场主体资产、使公有制企业变身为市场主体的法治技术。

理论意义上的——或者说绝对意义上的——“公有”，是在公有体（国家或者集体）范围内所有人平等地、无差别地享有对公有物的占有、使用、收益和处分权利。按照这种理解，公有物既无必要更无可能在公有体范围内形成市场交易。国家所有权概念的重要性表现在两个方面。第一，相较于理论上的“公有”，“国家所有权”并不是所有公民平等的、无差别的所有权份额的累加，在“国家”成为所有权主体之后，原先“既是所有者又是非所有者”的公民不再是所有者，而是“他物权人”。这为公有物的市场交易提供了理论前提。第二，相较于私人所有权的主体特定、内容特定、客体特定，国家所有权是抽象的。为了解决这种抽象性给所有权的运行带来的难题，国家所有权行使代表制被合乎逻辑地发展出来。有了所有权行使代表制，国家所有权主体抽象性问题得以解决，公有物的市场交易有了现实可能性。

市场组织层面要解决的关键问题是，如何从作为国家生产部门的企业转变为独立的、平等的市场主体，其本质是企业“非国家化”，其核心是企业法人财产权制度的确立。中国改革开放以来市场组织层面的法律发展，除了持续大力发展非公有制经济之外，在公有制企业方面有几个重要变化节点。（1）从“国营企业”到“国有企业”的宪法表达转换。（2）公司法颁布。尽管在涉及国有企业方面，1993年《公司法》仍然带有一些计划经济遗留特征，但相较1986年《民法通则》确立的企业法人制度，整体上明显退去所有制色彩，确立了适应市场经济要求的市场组织的标准形式。（3）企业法人财产权制度的真正确立。1993年《公司法》及其1999年修正、2004年修正，在规定“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”之同时，都明确规定“公司中的国有资产所有权属于国家”，但是这一规定在2005年修订时被删除。这一变化消除了公司中特定资产的所有权既属于国家又属于企业的理论困惑，也使“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”实至名归。

所有权层面的法律技术和市场组织层面的企业法律制度发展，已经为公有生产资料转变为市场主体资产提供了必要的准备。2005年《公司法》修订删除“公司中的国有资产所有权属于国家”后，2007年《物权法》第55条和2008年颁布的企业国有资产法都采用了“国家出资企业”的表达，并将“企业国有资产”界定为“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”。法律表达上从“企业中的国有资产”到“国家作为出资人的权益”，以及从“国有企业”到“国家出资企业”的变化，表明了国家从“所有者”到“出资人”的角色转变。

从人人平等、无差别地享有对公有财产的理论权利，到所有者职能集于抽象国家的制度性国家所有权，再到在所有权行使代表制下通过代表机构的投资转化为类似股权性质的现实权利，公有生产资料在产权层面完成了其进入市场交易的主要步骤。从国家直接从事生产部门的“国营企业”，到所有权属于国家、经营权属于企业的“国有企业”，再到享有完整法人财产权的公司，公有制企业完成了形式上的“非国家化”从而成为独立、平等的市场主体的主要步骤。国家从“所有者”到“出资人”的角色改变，实现了公有制经济从以市场主体形式参与竞争向以资本形式参与竞争的迈进。公有制基础上实行市场经济所需要的最重要法治技术，至此已大体形成。