如何区分普通借款与借款型诈骗

摘 要 经济快速发展的今天，人与人之间的经济往来比以前要更加复杂和多样，民间借贷逐步发展，但是大量的借贷关系都是行为人恶意为之，区分普通借款和借款型诈骗成为亟待解决的问题，做到不枉不纵。

关键词 借贷 诈骗 借款型诈骗

作者简介：赵媛，天津市西青区人民检察院公訴部检察官助理。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.285

案例：张某某系某足疗店收银员，2017年6月，陈某某在到足疗店进行消费后与张某某结实，后陈某某以让张某某为其从微信中提现为由，与张某某加为微信好友。之后，张某某以各种理由不断从张某某处借款，从几百元到几千元不等，张某某通过微信、支付宝等形式向陈某某转账，短短不到2个月的时间内，陈某某从张某某处借得钱款12万余元。后因张某某家属发现其最近行为较异常，在询问之下才得知借款事实，后其家属认为陈某某的行为属于诈骗行为故向公安机关报案，随后陈某某被抓获归案。经审查，陈某某所有的借款理由均为其编造的事实，陈某某坚称当时自己的行为是单纯的借款行为，不是诈骗行为。

陈某某的行为是属于普通的借款行为还是诈骗行为呢？

通过审查诈骗类案件可以看出，多数嫌疑人在其供述中均辩解自己没有非法占有的目的，在实行借款行为时是想偿还的，但是后期因为某种事由造成行为人无法偿还债务。那么我们如何认定行为人的主观故意呢？只能通过客观方面的事实进行推定。

一是行为人在提出借款时是否具有偿还能力。司法实践中，很多诈骗案件嫌疑人在已经负债累累或者几乎没有偿还能力的情况下，仍然通过虚构事实，使被害人相信自己具有偿还能力而后向被害人借款，例如本案中陈某某谎称自己承包工程，这一理由足以使张某某认为陈某某是具备偿还能力，因此张某某才会借钱给陈某某，而此时，如果陈某某已无偿还能力，则无法支撑其与被害人之间属于正常的借款关系的辩解。有时也存在一种情况，是行为人在通过编造理由实施了借款行为后，所借的钱也都用于了正常经营等投资活动，但由于经营失败造成最终借款无法如期偿还的，此时不能仅从无法按时偿还来认定行为人具有非法占有的故意，应对行为人拥有的全部财产，如房产、股票等其他财产，综合考量行为人的资产情况，最终认定行为人在实施“借款”时，是否具有偿还能力。

二是审查行为人所借钱款的具体用途。行为人所借钱款的实际用途也是推定其是否具有非法占有故意的重要方面。有些案件中，行为人将借款全部用于从事赌博、吸毒、偿还其他钱款等与借款时向被害人承诺的钱款用途不一致，但有的行为人确实按照承诺将钱款用于投资等日常的生产经营，但因为经营失利造成无法偿还债务。前者明显是行为人主观上就不具有偿还的意愿，后者可能就无法认定行为人具有非法占有的故意。在司法实践中，大部分嫌疑人的辩解都是将钱款用于投资或日常经营，因此如何推翻行为人的辩解成为案件侦办的重点和难点。所借款项的具体用途能从侧面印证行为人是否具有非法占有的故意。

三是行为人借款后的实际表现。行为人在借款后，如果存在逃匿等行为，造成被害人无法与其取得联系，在逃匿期间，也没有积极筹措钱款用于偿还被害人债务的，可以从侧面印证行为人具有非法占有，不愿偿还的故意。

笔者认为，上述三种情况，不是只要存在一种便可以推断行为人具有非法占有的故意的。应是综合整个案件进行考量，上述三种情况都不是能够直接证明行为人具有非法占有的故意，只能说是从侧面驳斥行为人的辩解，侧面印证其具有非法占有的故意。在司法实践中，行为人的辩解五花八门，要仔细审查案件事实，不应仅局限在编造事实、隐瞒真相这一个点，应综合考虑行为人的资产情况、经营能力及近几年来的财产状况，从而判定行为是是否具有非法占有的故意。

既然是借款型诈骗，那么此类案件在形式上是符合日常的借贷关系的，行为人在实施上述行为时，肯定会对具体的偿还时间、利息及偿还方式等进行约定，那么最终诈骗的认定金额如何确定呢？

一是以被害人实际交付的金额为犯罪数额。关于诈骗犯罪的犯罪数额的认定，一般有三类认定方式。一种是损失说，这种认定方式下的犯罪数额是以被害人的实际损失为基准，例如在借款型诈骗中，行为人为了让被害人再次借款，可能会“偿还”一部分，当时偿还的目的是为了自己下次借款的方便，如果根据损失说来确定行为的犯罪数额，那就应该是被害人实际损失的部分，即用已经交付的要减去已经偿还的部分；一种是交付说，即只要是被害人基于行为人的诈骗行为而做出的交付财物的数额，均作为行为人的犯罪数额；还有一种是折中说，认为在行为人实施诈骗中，经常会存在行为人想要诈骗的数额与被害人最终实际交付的数额不一致的情况，在诈骗未遂的情况下，应当以行为人实施诈骗时意图诈骗的数额认定，在诈骗罪既遂的情况下，一般应当以行为人最终得到的财物数额作为最终的犯罪数额，如果被害人实际损失的财物数额或者交付的财物数额高于行为人所得，而这一差额也是因为行为人的犯罪行为造成的，则诈骗数额应当以被害人的实际损失数额或者交付的数额认定犯罪数额。

笔者认为，在借款型诈骗中，应当以被害人交付的数额为准。根据诈骗罪的犯罪构成，行为人实施了虚构实施、隐瞒真相的行为，最终使被害人交付了一定数额的财物，此时行为的犯罪已经既遂并结束，是一个有行为有结果的完成的犯罪行为，而在案发前，无论行为人是基于什么原因，向被害人返还一定数额的财物，只是行为人犯罪行为完成后的退赃行为，此时的犯罪数额还是应以被害人实际交付的数额而不是损失的数额来认定，行为人返还的部分只能作为退赃，在进行量刑时对其酌情从轻处理。

二是在被害人交付财物时，预扣的利息不计入犯罪数额。根据《合同法》第200条规定，借款中约定的利息，不得预先在本金中予以扣除。如果利息在本金在预先予以扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。虽然，在日常生活中，行为之间的借贷遵循民事契约自由的原则，但是无论何种借贷关系都不能违法我国法律的禁止性规定，即不能在本金中预扣利息，此时是以借方直接获得的数额作为最终的借贷中的本金数额进行偿还和计算利息，预扣利息的行为无疑使借方实际获得的钱款数额变小，无形中提高了借贷利息，加重了借款人的压力，违反了民事活动中的公平原则，此时的借贷关系是违法借贷，预扣利息的行为也不会受到法律保护，预扣部分的借款也会被认定为该借贷合同中的无效部分。在日常借贷关系中如此，在以借贷关系为基础的借款型诈骗更是如此，诈骗数额的认定应以行为人最终收到财物数额计算诈骗数额，预扣的利息不作为行为人的犯罪数额。

三是发生借贷之后未归还约定的利息，不论利息率的高低，均不能计入犯罪数额。在刑事案件中，被害人不能因为犯罪行为而获得不当利益，在法院依法审判诈骗犯罪时，最终认定的犯罪数额是决定最终的退赃数额及罚金数额的，如果将利息也作为犯罪数额，那么在最终退赃后会造成被害人因为行为人的犯罪行为而获得了利益，这是不符合规定的。再有，犯罪数额直接决定了对行为人的定罪量刑，此时应以犯罪时的行为及结果为准，而利息则是在行为人诈骗行为完成后产生的，属于事后的结果，并非是行为人因实施犯罪行为而获得的利益，因此不应计入犯罪数额。如果将利息也作为犯罪数额，那么在犯罪的不同阶段，犯罪数额会不断发生变化，使该犯罪行为的最终结果出于一个不稳定状态，追责的早晚直接影响犯罪数额的多少，对诈骗行为人也是不公平的。

四是借贷之后已经归还的利息，如果该利息属合法收益，则不影响最终的犯罪数额；如果该利息不符合法律规定，则应当从犯罪数额中扣除。根据有关规定，违法借贷不受法律保护，贷方收取的高额利息应当充抵本金。根据上述规定超出法律规定的利息不受法律保护，已经交付的违法利息应当冲抵本金，既然在民事法律中，该违法利息不受法律保护，那么在刑法中也不会被保护，因此，在借款型诈骗中，上述违法利息也应从犯罪数额中予以扣除。

参考文献：

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